一、互联网不正当竞争的立法与司法困境

　　围绕互联网不正当竞争的争议与案件层出不穷，《反不正当竞争法》“互联网专条”的相关条款较难适用，而一般条款又非常不确定，司法机关难以找到合适的指引。一些法院创设的判断标准或原则亦遭到了很多质疑。

　　1.流量截取类的案例很难得到《反不正当竞争法》法条的指引。绝大部分流量案件并非如《反不正当竞争法》“互联网专条”第1款规定的那样，以强制的方式进行流量截取，因此，即使此类案件发生在“互联网专条”设立之后，法院在判决中仍然诉诸《反不正当竞争法》的一般条款。

　　2.干扰网络产品或服务类的案例很难得到有效的法条指引。屏蔽广告、修改网页数据和修改软件类案件和似乎对应“互联网专条”第2款的规定，但由于此类案件中，相关企业往往对消费者进行充分告知，多是用户自愿选择修改或关闭其他经营者的网络产品或服务，对于此类争议，法院也常常不得不诉诸一般条款。

　　3.恶意不兼容难以得到《反不正当竞争法》的有效支撑。不兼容普遍存在于互联网竞争中，其本身是否构成不正当竞争，存在很大争议。

　　4.数据爬虫行为难以在《反不正当竞争法》中找到对应的规则或标准。数据爬虫类案件或可归入“互联网专条”第4款所做规定的兜底条款。但该条款并未提供实质性指引，司法实践中常引《反不正当竞争法》第2条进行判决。

　　1.法院提出的“非公益必要不干扰”原则遭到了很多批评。批评者指出，这一原则将竞争行为的推定合理转变为推定不合理，违背《反不正当竞争法》所鼓励的市场竞争原则。只有在“恶意干扰”的情形下，干扰行为才可能构成不正当竞争。批评者还指出，“公益”的模糊性使得法院仍然难以适用这一原则。

　　2.法院提出行业惯例或公约面临很大争议和不确定性。以行业惯例作为判断标准的问题在于行业惯例的合法性处于待定状态，在2017年《反不正当竞争法》将“公认的商业道德”改为“商业道德与法律”后，行业协会惯例面临的争议就更大了。支持者可能认为，行业惯例是商业道德的集中反映，因此违反行业惯例就可能存在不正当竞争；但反对者也完全可能认为，行业惯例是商业陋习，或者是相关企业进行合谋与垄断的产物。

　　3.法院所提出的涉及安全软件的“最小特权原则”无法提供有效指引。根据该原则，安全软件对计算机系统拥有更高的操作“特权”，但应当审慎行使其功能，对用户以及其他服务提供者的干预行为以“实现其功能所必需”为前提。但如何判断“实现其功能所必需”，这一原则本身未提供指引。

　　二、反不正当竞争的法理反思

　　从《反不正当竞争法》的制定与修改历程看，《反不正当竞争法》从社会与经济秩序并重的立场转向了市场秩序或经济秩序的立场，并且越来越与国际趋同。《反不正当竞争法》的修改反映了立法者的政治决断。近年来，改善营商环境和吸引外资的任务变得非常迫切，立法者因此选择以市场导向与国际标准的价值导向来修改这部法律。

　　从这种政治决断出发，可以重新思考《反不正当竞争法》保护的法益。首先，《反不正当竞争法》所保护的市场秩序应当是具有时代性与国际性的。其次，受到保护的企业合法权益为合同权益和财产权益，包括准合同性权益和准财产性权益，但并非所有类型的存量性权益或机会性权益。最后，受保护的消费者权益应是消费者不受欺骗或不公正对待的权益，而非消费者的任何误解或混淆。

　　反不正当竞争的法理基础应当奠定在我国市场经济运行的一般原理之上，并借鉴国际上共识性较高的规则。从这一标准来看，应当经由企业的合同性权益、财产性权益与消费者权益保护的路径来判断市场竞争行为，尽量避免运用道德或行业惯例作为不正当竞争的标准。

　　三、互联网不正当竞争的一般性与特殊性

　　（一）互联网不正当竞争的一般性

　　作为一个特殊行业与领域，我国互联网领域的反不正当竞争适用反不正当竞争的一般原理。由于新型竞争业态层出不穷，应当更加注重考虑互联网经济的时代特征，以当前和未来发展的视角来看待竞争秩序。可以参照与借鉴一些具有国际共识性的规则构建我国的互联网不正当竞争法，这样做有利于减少我国互联网企业的制度成本，而且可以使得我国的互联网企业具备更好的“出海”训练环境。

　　（二）互联网不正当竞争的特殊性

　　首先，互联网的用户已经开始分化，互联网似乎不再是一个用户与计算机进行平等交流的公共平台。不过互联网的公共性与联通性仍在很多情形下被法律和专家学者认可和呼吁。应当寻求私有财产性权益保护与公共领域保护之间的合理平衡。其次，互联网领域已经或正在产生许多新型权利，其中最为重要的是用户的数据权利或信息权利。这些权利不仅包含受到安全保护的防御性权利，也包含访问权、删除权甚至是携带权等各种类型的控制权。若某些权利的优先性成立，那企业对于此类数据权利的保护程度就会成为反不正当竞争的重要衡量标准。最后，互联网竞争常常涉及对网络用户所生产内容的争夺，考虑到作为言论表达者和数字劳动者的用户，在反不正当竞争分析中还需要借鉴公法与社会法的视角。总之，有必要将互联网的公共性、消费者新型权利、用户言论表达与信息合理流通等因素纳入互联网反不正当竞争的判断中。

　　四、互联网不正当竞争案件的再思考

　　流量截取类的案件涉及在网络产品或服务中“插入链接、强制进行目标跳转”。对于此类竞争手段，首先可以判断的是，这类方式本身并不违法，无论在线上还是线下都非常普遍。其次，流量本身不能成为《反不正当竞争法》所保护的企业权益。很难说用户打开了某个页面或产品，就构成了对企业的商业承诺。最后，应当以具体场景下的相关流量截取行为是否欺骗或不公平对待消费者作为判断标准，避免以用户习惯作为消费者权益保护的标准。

　　（二）干扰网络产品或服务

　　干扰网络产品或服务指的是“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。干扰本身并不能视为不正当竞争手段。首先，干扰网络产品或服务更接近于在广场而不是在别人的店铺拉客，实际上并没有违背商业道德和竞争秩序；其次，屏蔽广告、修改网页数据与干扰软件运行本身都没有直接侵犯其他企业的合同性权益或财产性权益，也没有直接侵犯消费者的任何权益。如果这些行为构成不正当竞争，也未必需要适用互联网专条，如通过贬低对方产品商誉来标榜自身产品优越性的，应通过《反不正当竞争》中的商业信誉条款来判断是否构成不正当竞争。最后，就消费者权益而言，法院需要判断的是是否存在欺骗消费者与虚假宣传的情形。这类互联网干扰行为不必然损害消费者利益，且是互联网市场中的常态。

　　恶意不兼容指的是“妨碍、破坏”网络产品或服务运行的行为，在当前的案例中主要表现为安全软件的相互干扰。首先可以定论，安全软件不兼容本身并不构成不正当竞争行为，只有不兼容行为加上其他构成要件，才有可能违反《反不正当竞争法》。其次，安全软件不兼容是市场竞争中常见的做法，不构成对企业合法权益的侵害。最后，不同的消费者可能对不同的安全软件有不同的偏好，不能仅凭安全软件恶意不兼容而推断消费者权益受到了侵犯。

　　从商业道德与竞争秩序的角度分析Robots协议与数据爬虫，可行的路径是将禁止网络爬虫与线下店铺张贴“同行免进”告示的行为进行类比，以此来确定相关主体的合理预期。对数据爬虫类案件，更有效的界定方式是对平台数据权属进行思考。平台数据具有财产性或准财产性权益，或可以对平台的整体数据权利进行竞争法的保护。从用户的权益保护来看，数据爬虫有利于言论自由，是必要的。当用户明确授权数据爬虫，而此类爬虫又不会对平台数据整体性权益产生直接影响，此时的数据爬虫行为或因用户权益优先而合法。此类分析要求法官进行价值判断。

　　为了给司法实践提供有效指引，保护《反不正当竞争法》一般条款所保护的若干法益，本文对互联网反不正当竞争法的法理基础进行了反思。一方面，反不正当竞争法所保护的竞争秩序应当具有时代性与国际性；其所保护的企业合法权益应为合同性权益与财产性权益；其所保护的消费者利益应当是消费者不受欺骗或不公正对待的合同性权益。另一方面，互联网既集中反映了反不正当竞争法的一般性特征，具有公共属性较强、用户被赋予新型权利、互联网经济属性与非经济属性并存等特征。

　　基于互联网反不正当竞争的法理分析，本文对互联网反不正当竞争权益侵害的标准进行了理论重构。对于流量截取、网页与产品干扰、安全软件恶意不兼容、数据爬虫等行为违法行为的判断，应当重点分析企业的合同性权益或财产性权益是否受到侵害，还要重点确定消费者是否受到了欺骗或刻意误导。

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