广告法中绝对化用语禁令的理解与适用-中国社会科学网
广告法中绝对化用语禁令的理解与适用
日 11:38 来源：中国社会科学网
作者：刘双舟
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刘双舟 中央财经大学教授、中国广告协会法律咨询委员会主任。　　新《广告法》自日实施以来，针对广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”这一禁止性规定的理解和适用，出现了一些分歧，尤其是杭州方林富炒货店违法广告处罚案发生后，引起了业界和学界更大的争论。本文拟就广告法中绝对化用语禁令的理解与适用谈一些个人见解，共大家批评。　　一、绝对化用语禁令的立法目的　　对于《广告法》中的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，学界有几种不同称谓：一是“最高级用语”，二是“极限用语”，三是“绝对化用语”。哪一种称谓更为“规范”呢？日国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复（工商广字【1997】第207号）中的表述是“广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。‘极品’两字，是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语”。日工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知（工商广字【1997】第225号）中的表述是“‘第一品牌’等广告语，是与‘最佳’含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用。”可见在各种称谓中，“绝对化用语”这一称谓是得到普遍认可的。　　我国最高规范广告活动的法律文件是国务院1987年颁布实施的《广告管理条例》（国发【1987】94号）。该法律文件中并无禁止绝对化用语的规定。1995年实施的《广告法》第七条首次出现禁止绝对化用语的规定，即广告“不得使用国家级、最高级、最佳等用语。”至于《广告法》为什么要禁止绝对化用语，其立法目的如何？在官方文件中已无从查清了。1995年中国方正出版社出版的，由原全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》第33页的解释是：“广告应当真实、明白，不得误导消费者。使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现。因此，本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”　　修订后的《广告法》保留了这一禁止性规定。自日实施以来，虽然有关绝对化用语的争议比较多，但是尚未有官方就该规定的立法目的作出解释，仅有一些学者或参与立法、执法的人士出版的有关《广告法》的释义或解读中，作出了一些学理性的解释。这些著作按照出版时间先后共有四本：中国工商出版社2015年5月出版的，由中央财经大学教授、中国广告协会法律咨询委员会主任刘双舟编著的《中华人民共和国广告法释义》；中国法制出版社2015年7月出版的，由全国人大常委会法制工作委员会经济室副主任王清主编的《中华人民共和国广告法解读》；中国民主法制出版社2015年8月出版的，由全国人大常委会法工委经济法室主任王超英、国家工商行政管理总局法规司司长姜天波主编的《中华人民共和广告法释义》；　　中国法制出版社2016年3月出版的，由国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》。这些学理性解释都不具有法律效力，但对于理解法律的规定具有一定的参考价值。通俗地讲，所谓绝对化用语，就是指不符合客观条件或不受时空限制，形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。从上述解释中可以看出，我国《广告法》禁止绝对化用语的考虑主要有三个：一是绝对化用语违背了事物发展的客观规律，二是绝对化用语容易给消费者造成误导，三是绝对化用语可能导致不正当竞争。　　修订后的《广告法》有关绝对化用语的规定，除了法律责任外，其他内容与原《广告法》的规定并无差异，但是实施后却在业界引起较大的争议，以至于成为了媒体热点和执法难点，这可能超出了立法者的预见。但是仔细分析，也不难理解。禁止绝对化用语与商业广告本身的目的是相矛盾的。商业广告的目的在于推销自己的商品和服务，因此，广告就是要说自己比别人好，自己最好，这是广告的本性。另外，《广告法》对绝对化用语只能做原则性规定，即“不得使用最高级、国家级、最佳等用语”。但是在广告实践中，表达“最高级”、“国家级”、“最佳”含义的同义词是无穷无尽的，而且人们的理解又存在着千差万别。因此，绝对化用语成为执法中的热点和难点是非常正常的。
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by . all rights reserved新《广告法》下绝对化用语广告案件查处指南
　　绝对化用语广告案件查处指南
　　随着新《广告法》在9月1日正式施行，其中一条旧《广告法》中本就存在的绝对化用语禁令意外地在业界引起高度关注，一时众说纷纭。本文以对广告法绝对化用语禁令条款的语义分析为基础，结合广告法立法目的和条文体系，力求对广告法绝对化用语禁令作出准确解读，以供工商执法同仁和企业界人士批评指正。
　　一、法律依据
　　(一)定性依据：新《广告法》第九条
　　广告不得有下列情形：...(三)使用&国家级&、&最高级&、&最佳&等用语。
　　这一规定通常被称为绝对化用语禁令，与旧《广告法》基本一致，只是多了双引号，意思表述无变化。
　　(二)处罚依据：新《广告法》第五十七条
　　有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： (一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。
　　与旧《广告法》相比，法律责任总体有所加重。
　　二、基本原则
　　(一)核心原则
　　新《广告法》第四条：&广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。&
　　广告法之所以禁止绝对化用语，目的就是防止欺骗误导消费者的广告，这是判断绝对化用语是否的核心原则。
　　(二)具体原则
　　基于新《广告法》第九条：广告不得有下列情形：...(三)使用&国家级&、&最高级&、&最佳&等用语。绝对化用语广告案件查处时应贯彻以下原则：
　　1、第九条第三项中的&等&字表示列举未尽之意，即所谓等外等。广告法所禁止的绝对化用语并不限于法律所列举&国家级&、&最高级&、&最佳&这三个，与此类似的绝对化用语均在禁止之列。
　　2、第九条第三项所规定的&国家级&、&最高级&、&最佳&这三个词语均为表示程度的最高级形容词，根据同等类推的原则，广告法所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度的最高级形容词或类似语句。
　　3、第九条采用&广告不得有下列情形&的表述，表明法律对绝对化形容词是绝对禁止的，而不论该表述是否客观、真实。
　　三、定性分析
　　对广告中的绝对化用语是否违法，要结合上述基本原则来综合判断，不能过于宽泛，把所有的绝对化用语都列为违法用语，也不能过于教条，认为没有&级&的&最高&是可以使用的。具体分析如下：
　　(一)作为形容词的绝对化用语：禁止使用
　　这类用于形容空间、大小、多少、新旧、优劣等程度描写绝对化用语很多，除了广告法列举的&国家级&、&最高级&、&最佳&以外，国家工商局还曾明确答复，&顶级&、&极品&、&第一品牌&是与&国家级&、&最高级&、&最佳&含义相同的绝对化用语。最典型的是以&最&字开头的一批词语，《食品广告发布暂行规定(修订稿)》(征求意见稿)规定：食品广告不得含有&最新科学&、&最新技术&、&最先进加工工艺&等绝对化的语言或者表示。其他如世界级、宇宙级、全球级、第一、极致、100%安全、99.9999%有效、纯天然、包治百病、根治、独一无二等。如前所述，第九条第三项是对作为形容词的绝对化用语的绝对禁止，而不论该表述是否客观、真实。原因在于这类表述往往对消费者具有很大的欺骗、误导作用。
　　不少人认为，除&国家级&、&最高级&、&最佳&这三个明确禁止的词之外，最高、第一等绝对化用语只要有证据证明属实就不违法，某品牌在广告法实施当日甚至在天猫打出了&保护真第一&的广告。这其实是对广告法第九条第三项的教条式误读。销量第一、销量最高、销量最佳这但三句话表述的是同一个意思，假设该广告主确实销量第一，如果仅仅因为广告法只列明了&最佳&就判定&销量最佳&的说法违法，而&销量第一&、&销量最高&因表述属实而合法，法律岂不成了儿戏。反言之，如果只有虚假的绝对化用语才违法，那么绝对化用语禁令就没有存在的必要，因为广告法有专条规定了虚假广告的法律责任。
　　绝对禁止的有限例外
　　作为形容词的绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用：一是用于同一品牌或同一企业内部的产品描述，如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等，在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。二是表达企业的经营理念或目标追求，如&顾客第一、诚信至上&、&追求极致安全&等。上述两种情况下，如果广告文案中过于突出描述中的绝对化用语，对消费者构成误导的，仍然违反绝对化用语禁令。三是作为固定用语中的一部分，如最高法院、超级联赛等。
　　(二)作为序数词或数量词的绝对化用语：允许如实使用
　　作为序数词的绝对化用语如首发、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等，和作为数量词的绝对化用语如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，原则上允许使用。这类绝对化用语需要同时具备三个条件才能合法使用：一是表述真实，二是表述完整清楚，三是不致于误导消费者。
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探讨 | 《广告法》中绝对化用语的禁令，您搞清楚了吗？
&中国工商报
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新《广告法》自日施行以来，针对广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语这一禁止性规定的理解和适用，出现了一些分歧，在业界和学界均引起了不少争论。新法颁布以来，小编为读者奉上了《新广告法语境下绝对化用语的执法路径》《绝对化用语并非绝对不能使用》《被误读的绝对化用语禁用条款》《准确理解法律条文　精准查处违法行为——谈适用《广告法》对绝对化用语广告案件的查处》等文章，围绕绝对化用语的法律适用，不同的作者从不同层面谈了各自的理解。今日小编再给大家推荐一篇文章，作者刘双舟是中国广告协会法律咨询委员会主任，撰写过大量关于新《广告法》的理论文章，本文由他结合最近发生的一些新案例与出现的一些新情况撰写而成，供广大读者参考借鉴。
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&#9678;绝对化用语禁令的立法目的
对于《广告法》中的“国家级”“最高级”“最佳”等用语，学界有三种不同的称谓：一是“最高级用语”，二是“极限用语”，三是“绝对化用语”。那么，哪一种称谓更加“规范”呢？日《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997﹞第207号）中的表述是“广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。‘极品’两字，是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语”。日《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997﹞第225号）中的表述为：“‘第一品牌’等广告语，是与‘最佳’含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用。”
由此可见，“绝对化用语”这一称谓是得到普遍认可的。
我国最早的规范广告活动的法律文件是国务院1987年颁布实施的《广告管理条例》（国发〔1987﹞94号）。该法律文件中并无禁止绝对化用语的规定。1995年施行的《广告法》第七条首次出现禁止绝对化用语的规定，即广告“不得使用国家级、最高级、最佳等用语。”至于《广告法》为什么要禁止绝对化用语，其立法目的何在？官方文件已无从查清。1995年中国方正出版社出版的、由原全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》第33页的解释是：“广告应当真实、明白，不得误导消费者。使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现。因此，本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”
修订后的《广告法》保留了这一禁止性规定。新法自日施行以来，虽然有关绝对化用语的争议比较多，但尚未有官方机构对该规定的立法目的作出解释，仅有一些学者或参与立法、执法的人士，在其出版的有关《广告法》的释义或解读中，作出了一些学理性的解释。这些著作按照出版时间先后共有四本：中国工商出版社2015年5月出版的，由笔者编著的《中华人民共和国广告法释义》；中国法制出版社2015年7月出版的，由全国人大常委会法制工作委员会经济室副主任王清主编的《中华人民共和国广告法解读》；中国民主法制出版社2015年8月出版的，由全国人大常委会法工委经济法室主任王超英、国家工商总局法规司司长姜天波主编的《中华人民共和广告法释义》；中国法制出版社2016年3月出版的，由国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》。这些学理性解释都不具有法律效力，但对于理解法律的规定具有一定的参考价值。
通俗地讲，所谓绝对化用语，是指不符合客观条件或不受时空限制，形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。从上述解释来看，我国《广告法》禁止绝对化用语的考虑主要有三个：一是绝对化用语违背了事物发展的客观规律，二是绝对化用语容易给消费者造成误导，三是绝对化用语可能导致不正当竞争。
新《广告法》有关绝对化用语的规定，除了法律责任外，其他内容与原《广告法》的规定并无差异，但施行后却在业界引起较大争议，以至于成为媒体热点和执法难点，这可能超出了立法者的预见，但仔细分析，也不难理解。禁止绝对化用语与商业广告本身的目的是相矛盾的。商业广告的目的在于推销自己的商品和服务，因此，广告就是要说自己比别人好，自己最好，这是广告的本性决定的。
另外，《广告法》对绝对化用语只能做原则性规定，即“不得使用最高级、国家级、最佳等用语”，但广告实践中，表达“最高级”“国家级”“最佳”含义的同义词是无穷无尽的，而且不同语境下，人们的理解又千差万别。因此，绝对化用语成为执法热点和难点是非常正常的。
新《广告法》公布后，网上流传着各种“极限词”名单，一时间商家人人自危，某电子商务网站甚至将“最高人民法院”出版的图书介绍中的“最”字屏蔽……媒体热炒上述名单虽说吸引了民众对新《广告法》的关注热情，但也导致不少误解。其实旧《广告法》第七条第二款第（三）项早就明确禁止使用绝对化用语，“极限词”的称呼并不规范，且名单中所列举的禁用词并不准确。
&#9678;如何理解和判断绝对化用语
对《广告法》中有关禁止绝对化用语的规定，不能机械地从字面上来理解，应当依据广告内容、具体语境综合判断是否属于绝对化用语，在实践中可以考虑从以下几个方面来综合判断。
（一）内容指向的相关性
只有广告语明确指向经营者所推销的商品或者所提供的服务时，才属于禁止性绝对化用语。
日工商广字〔1997﹞第207号答复认定“极品”两字，属于绝对化用语。在一个案例中，燕某在河南南阳禄康源百货有限公司购买了8瓶“东方树叶”茉莉花茶原味茶饮料，货款共计28元。该产品由农夫山泉公司生产并标注“上品饮茶，极品饮花”作为广告宣传用语。燕某饮用后，认为该产品包装使用了法律禁止的绝对化用语，向法院提起诉讼，要求商家赔礼道歉、退还货款28元、赔偿28元。法院判决原告败诉，理由是：茶饮料外包装上标注的“上品饮茶，极品饮花”不是对产品质量或饮用效果的具体描述，而是对传统茶文化理解的阐释，表达了人类对美好健康生活的追求。“茶”和“花”非特指某种茶或花，而是对各类茶饮料和花卉的统称，因此不属于法律所禁止的绝对化用语，农夫山泉公司在产品包装上标注“上品饮茶，极品饮花”不构成虚假宣传。
在另外一个案例中，刘某在一超市购买了某品牌冻榴莲肉，包装盒上标明“该品牌榴莲是马来西亚榴莲中的极品”字样。刘某认为该宣传用语明显违反《广告法》，属于欺诈消费者的行为，要求判令超市退还货款6102元并给予3倍赔偿金。法院认为，在包装物上直接或间接地介绍自己所推销的商品，属于广告，而广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，涉案产品包装上使用了“该品牌榴莲更是马来西亚榴莲中的极品”宣传，与《广告法》禁止使用的介绍用语含义相同，属于绝对化用语。
（二）时态上的现在性
绝对化语用必须是对一种已经存在的客观状况的表述，如果是对将来的目标的表达，通常不在禁止范围。如“海信电视，中国第一”的广告语就是对现有能力的表述，意思是现在市场占有率已经达到的这样的水平。而“力争冲出亚洲，引领世界潮流”这样的广告语则是对未来目标的表示，不属于禁止的绝对化用语。
（三）时空上的虚无性
绝对化用语常常采用虚化时空条件的手法，违背事物动态发展变化的客观规律，故意造成误解。比如“全国销量第一”“市场占有率第一”等。“第一”也许是事实，但是由于虚化了“时空条件”，变成了“永远是第一”的绝对化状态，应当予以禁止。但是用于同一品牌或同一企业内部的产品的描述，如“本小区最大户型”“本款最小尺码”“本企业年度最新产品”等，这样的广告语因为时空条件明确且客观真实，则不属于禁止的绝对化用语。
（四）表达上的非愿望性
绝对化用语通常是对一种事实状态的表述，而不是对一种主观愿望的表述。比如“质量好到违反《广告法》”“最新技术”“最先进加工工艺”“100%安全”等，都是描述一种事实。表达经营理念或目标追求等主观愿望则不属于禁止的绝对化用语，如“顾客第一”“诚信至上”等。
（五）词性上的形容性
绝对化用于通常在作为形容词使用时才属于禁止范畴。倘若作为序数词用语，如首发、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作为数量词如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，应当允许使用。还有作为固定用语中的一部分当然可以用，如最高法院、超级联赛等。
（六）损害后果的可能性
《广告法》对绝对化用语采取的是完全禁止的态度，即只要是绝对化用语，无论其是否存在“误导”或“不正当竞争”，都应予以禁止。这便涉及一个问题，即依法取得的国家级、最高级、最佳用语能否使用？在《广告法》修改过程中，国务院法制办公布的征求意见稿的表述是“不得使用国家级、最高级、最佳等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“一审稿”中的表述是“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“二审稿”中就没有出现“但是依法取得的除外”这样的表述了，仅仅出现“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。因此，在判断绝对化用语时，是否存在“误导”或“不正当竞争”这样的损害结果，不是必须要考虑的，即便考虑也只要看有无“误导”或“不正当竞争”的可能性即可。
&#9678;绝对化用语的法律适用问题
关于绝对化用语的法律适用，首先要明确两个法律原则：对商家而言，凡法律不禁止的，都是允许的；对执法者而言，凡无法律授权的，都是禁止的。
根据这两个原则，执法中不宜随意扩大绝对化用语的适用范围，除《广告法》列举的“国家级”“最高级”“最佳”用语以及国家工商总局曾明确答复的绝对化用语外，其他用语要谨慎认定。
其次，要注意“等内等外”的问题。对于明显的“最高级”“国家级”“最佳”用语，执法中要明确禁止。比如“杭州最好吃的糖炒栗子”“本店栗子选用中国最好最优的&&栗子为原料”、“杭州最优秀炒货店”等（编者注：杭州市市场监管局日前公布处罚决定，对使用上述广告语的炒货店作出罚款20万元的处罚）。关于《广告法》中“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”中的“等”的理解，涉及《广告法》的解释权问题。对于如何理解最高级、国家级、最佳的含义，应由立法机关即全国人大常委会解释；对于行政执法中如何认定最高级、国家级、最佳，应由国家工商总局解释。除国家工商总局明确认定过的绝对化用语外，其他疑似的绝对化用语均属“等外”。笔者认为执法者无权自行作扩大解释。
第三，关于“等外”的疑似用语的处理。禁止绝对化用语的主要立法目的在于维护和落实“广告真实性原则”，因此，执行机关应当适用《广告法》中与“真实性原则”有关的其他条款具体处理。比如，《广告法》第四条、第五条、第八条、第十一条、第十二条、第二十八条等。如果这些规定不适用，则应当向国家工商总局请示答复。
最后，国家工商总局曾经认定过的绝对化用语还有“顶级”“极品”“第一品牌”，但是认定的规范性文件前不久被撤销，那么“顶级”“极品”“第一品牌”是否仍属于绝对化用语呢？笔者认为，这些用语仍然属于绝对化用语，应当被禁止。因为国家工商总局的答复具有法律解释性质，“顶级”“极品”“第一品牌”的含义本身属于绝对化用语，总局才答复予以认可，而不是因为有答复后它们才成为绝对化用语。另外，之所以撤销相关规范性文件，是因为新《广告法》已经吸收了这些答复，没必要在新法施行后继续保留这些文件。
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