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提出这一观点的本意)。结果,两种评价方法所青睐的政策之间会有一些重合,这有利于调和两种方法之间的紧张关系,也有助于解释公平观念为什么具有吸引力,或至少表面上并没有什么问题。当然,两种进路不会是完全重合的。由于公平观念只是有助于发现促进个人福利的政策的辅助工具,那么一个专注于公平原则而不是明确采用福利经济学的分析家就会很轻易就被引入歧途。这种情况正如我们将要论及的,在法律政策的很多领域中都有发生。 例如,如果无视那些能更好地阻止加害行为的制度,或者对代价高昂的减少损害的成本置若罔闻,那么主张由不正当行为的加害方承担责任的分析家们就可能得出错误的结论。此外,我们还观察到,在公平观念只被用来确定有利于个人福利政策的分析家和牺牲个人福利并以公平观念作为独立评价原则的分析家之间,存在着重要的观念性差别。而对于前者而言,分析家们的最终目标和福利经济学并无二致。
我们在第八章对此做了进一步的分析,以阐述福利经济学的广度和正确性,面对并回答了一些对规范法经济学通常的批判。在讨论过程中,我们考虑了个人偏好和他们的真实福利之间的关系,关注了不平等和坏运气的问题13,以及福利经济学如何能够涵盖各种法律体制性的问题。 更具体的来讲,针对个人偏好和福利之间的关系,我们讨论了信息不完全、法律对个人偏好可能产生的影响、会引起反对的偏好是否应得到支持以及对公平本身的偏好等问题。围绕着不平等和坏运气问题,我们也审视了采用事前视角和事后视角来确定成败得失的区别,以及法律规则对其待遇的不公等问题。(第二章A.3小节还考察了收入分配不公的问题)至于对法律的体制性问题的思考,我们则研究了法律程序的精确性、控制政府官员行为的问题、法律组织的合法性以及法律实施管理的成本。我们还分析了应用经济评价法而产生的种种问题,即对生命价值的评价、软性变量的忽略、允许市场交易而可能产生的成本、经济分析的不确定性以及预测非理性、自利最大化个人行为的问题等。最后,我们在第九章简要地提出了赋予公平观念以相应地位这一初步事实需要面对的一系列挑战。 希望选读本书的读者请勿跳过第二章关于福利经济学和公平观念的性质的研究。从第三章到第六章,读者也应至少选择其中一章来阅读,我们在这些章节中分析了法律的不同领域,从而发展了我们的论点。第七章也请不要漏过,该章指出了我们的分析对于法律学者和政府决策者的意义。
第二章 福利经济学与公平观念
在本章A节,我们集中讨论福利经济学的基本性质,在B节,重点阐述运用公平观念的规范性评价和基于福利经济学的评价之间的本质区别。C节将对应用公平观念评价法律政策提出总的批评性看法。最后,D节对公平观念和日常生活中的社会规范之间的一致性予以评论,我们认为这有助于阐明公平观念所蕴含的诉求。然而,正如前文及本节所述,有一些颇具吸引力的理由证明公平观念难以作为评价法律规则的独立原则。
A. 福利经济学
在设计如何评价社会政策的经济学分析中,必然涉及两个步骤。
第一步是确定政策的效果,也即对之进行实证分析,因为政策的效果是评价的主要环节。例如,要评价一个有关驾驶行为的法律规则,就必须弄清楚该规则对事故发生率的影响。从第三章至第六章,但凡我们在各种各样的法律背景下考虑千差万别的法律规则的时候,我们都将着手运用这种实证分析的方法进行个案研究。
第二步是评价政策的效果,以确定它的社会满意度,也即对之进行规范分析。这一步涉及福利经济学的框架,并作为本节的核心而贯穿全书始16终。 福利经济学属于规范经济学的范畴。关于福利经济学之规范基础的论证以及社会福利功能的形式(这一点我们在注释〔15〕和注释〔22〕中加以讨论),参见Arrow (1951), Harsanyi (1977, 第4章)和Sen (1982)。涉及福利经济学的运用,参见Boadway 和Bruce (1984), Little和Mirrlees (1974), Mueller (1989, 第19
章), Ng (), Dreze和 Stern (1987)。福利经济学的显著标志就是对政策的评价仅限于其对个人福利的影响。因此,凡是与个人福利有关的都属于福利经济学的研究范围,而与个人福利无关的则在福利经济学中不予考虑。因为福利概念是福利经济学的核心,而且也是福利经济学分析方法区别于基于公平观念的分析方法的重要方面,我们用本部分第一小节来详尽阐述“福利”的理念。在此我们强调“福利”一词应作广义的理解,它包括与个人有关的一切。
在福利经济学中,为了完成对一项政策的评估,需要集合有关每个个人福利的信息来形成一个全面的社会判断。我们将在本部分第二小节讨论福利经济学的这个方面。因为在福利经济学中,对一个政策的评估只取决于它对个人福利的影响,当一项政策使所有人的境况变得更好或者变得更糟之时,福利经济学关于该项政策的最终评判便彰显无遗。但是,在某项政策下当一些人获利而另一些人受损时,也就是说,当该项政策影响了收入和福利的分配时,福利经济学方法就要求对分配进行判断,这正是我们在第三小节所要详细阐明的问题。但是福利经济学的评价仍然只建立在政策如何影响个人福利的基础之上。
在开始讨论福利经济学的性质之前,让我们考虑用导论中曾经介绍过的例子来更具体地阐述怎样对法律政策进行福利经济学分析。假设一个政策分析家希望对交通事故的过错责任制度和纯粹的无过错责任保险制度进行比较。 进一步的讨论和参考,见第三章F节。一开始,这个分析家会进行实证分析,这涉及确认这两类规则的不同结果;但在福利经济学中,相应的差别则仅指那些属于个人福利的差别。这样,分析家就会考虑责任规定对驾驶行为的影响,并把产生激励安全驾驶的责任考虑进来,而这些激励又因17驾驶者个人所拥有的责任保险以及其他因素而减少。同样,分析家还应考虑到即使在无过错责任制度下也存在对安全驾驶的重要刺激,即驾驶员对于自身伤害和交通法律的高度关切。此外,分析家还要确定这两种制度对个人所承担的财务风险的影响。在过错责任制度下,当交通事故的受害者因为过失而遭受损害时,会通过法律制度得到赔偿,并且赔偿的范围大小取决于致损驾驶员的财产和责任保险的承保范围;当然,受害者也可能拥有他们自己作为第一方保险的承保项目。而在无过错责任制度下,所有的受害者会通过第一方保险的承保项目获得赔偿。 政策分析家也会考虑两种责任制度下致损者所承担的风险;无过错制度下不存在什么责任风险,但是过错责任制度下却存在实际风险(尽管它会因责任保险制度而得以减轻)。再进一步,分析家会比较两种责任制度下管理成本的总量,即拿过错责任制度下的诉讼成本加上私人保险成本同无过错责任制度下的保险成本进行比较。
在确定了两种责任制度对个人福利的不同影响之后, 我们并不是想指出上述列举已然穷尽;我们的观点是责任制度对于个人福利的任何影响都应该被包括在内并且根据它的重要性加以衡量。福利经济学的分析家再将上述结果综合起来对责任制度做一个全面评价。例如,如果每个人都很相似(他们的驾驶时间都差不多,造成和遭遇的事故风险大体相等),这时候分析家只需简单地确定每种责任体系的全部成本效益,并选择其中一个能产生最大人均净收益的责任制度即可。但是,如果每个人在相关方面都是不同的,分析家就不得不同时考虑分配问题了。比如说,假定实行某种无过错责任制度能够使中产阶级和富人获得较大的利益,却导致了穷人利益的少量损失,分析家们就会对这种分配进行负面评价。于是,只有在分配的负面效果相对它的其他收益大体适中,或者有一些其他方法(尤其是通过所得税和转移支付方案)能够补偿穷人的时候,分析家才会赞成无过错责任制度。按照福利经济学,政策分析家要考虑与个人福利有关的各种因素,但是分析家绝不会考虑与个人福利无关的因素,尤其是那些由矫正正义或者其他被赋予具有独立地位的公平观念所要求的在过错责任制度下是否归责的因素。 需要澄清的是,公平观念不会作为独立的评估原则而进入福利经济学分析领域。但是正如我们在本章A节第一小节中所讨论的那样,如果一个人实际上能够通过对公平观念的满足而获得快乐,那么公平观念就会在福利经济学中作为一种偏好被赋予独立地位(从这个意义上说,当法律或结果反映了公平观念时,他们的福利就比较高)。就这个例子来看,对公平观念的满足就构成了
福利的一个组成部分,而不是成为一个可以被替代的福利原则。
1.个人福利18
在福利经济学中,规范评价是基于个人福利做出的。经济学家在提到个人福利时常使用“效用”一词,并且,当对未来情况不确定时,经济学家就使用一种福利的事前衡量办法,即“预期效用” 。 更确切地说,个人福利分析的基本要素是个人对所有可能结果的排序。政策分析家可通过对结果赋值(效用指数)来反映排序情况:即,如果一个结果优于另一个,则这个更优的结果就被赋予较高的效用。由此,若结果是A优于B,而B又优于C,那么A的效用指数可能被赋值为10,B的效用指数被赋值为8,而C的则被赋值为5;同理,A的效用指数也可以被赋值为100,B的是18,C的仅为16。像这样每次A的效用指数都被赋予最高值,而C被赋予最低值,就非常公正地描述了个人偏好的排序。其中关键是效用指数不能被解释为客观、可计量的数值,而应被理解成分析家为了描述基本个人偏好的排序而选择的推定、辅助性数据。而当涉及不确定性时,这种有多少效用就代表多少偏好的理论就显得更为精练了。但由分析家选择效用指数的基本观点仍然相同。参见 Raiffa () 和Savage (1972, 第五章)。我们强调,当把个人福利的加和计量为社会福利时,效用指数还需要被进一步具体确定。参见注释〔15〕。
福利经济学中使用的福利概念在本质上是极其宽泛的。它事实上包括对个人有用的一切东西――个人能够消费的物品与服务,社会和环境的满足感,个人的自我实现,对他人的同情心,等等。同样,个人福利在就其否定形式而言则是指:对他人的人身和财产造成损害、成本与不便,以及任何其他令个人感到不快的事物。福利并不限于个人享乐以及物质享受或者其他任何可以叫得出名字的快乐和痛苦。 参见Becker ()和Little ( n.2),他提及的“经常被反驳的指控――经济学家总是忽略精神”来反对庇古在其20世纪早期的经济学著作中曾经贴切描述过的“物质福利”一词。
我们观察到早期的功利主义者,多数都鼓吹享乐主义及其衍生观念,但事实上他们从未对“福利”作狭义理解,尽管传统观点是与之相反的。例如Bentham(1988,33) ,边沁在某章(《道德与立法原理导论》的第五章“快乐和痛苦的类型”――译者注)一开始就列举出一张痛苦和快乐的清单,其中一些“纯粹快乐”,除了感觉上和财富的快乐之外,还包括技能之乐、和睦之乐、名誉之乐、虔诚之乐、仁慈之乐、想像之乐以及交际之乐等。密尔批判了功利主义者把快乐仅限于某些种类的观点。参见Mill([, 54~57)。[有趣的是,他指出希腊哲学家伊壁鸠鲁关于快乐是狭义的说法却是错误的,同上引(56)。]事实上,密尔似乎支持高级智力活动的快乐要比更基本的感觉快乐优越的说法(尽管对于密尔是否持有这种看起来与他的其他观点相抵触的原则性立场,或者只是被当做一个纯粹经验性的问题,现代学者还存有争议)。再比较一下Sidgwick():“我们使用的?快乐?这个词并不是明确地包括我们希望保持和产生的所有意识形态。在日常用法中,它更多地指较为粗俗和平庸的感觉。甚至那些力图科学地使用它的人都很难幸免予这种日常用法的影响,都很难用快乐仅仅指那些值得欲求的意识(或感觉)。”(译者注:此处参照西季威克原书中译本的相应段落译出。参见亨利?西季威克:《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社1993年版,第417页。)对此唯一的限定是福利所包含19的事物存在于每个人自己的想法中,而不是政策分析家的头脑里。 一些哲学家,例如斯坎伦就对福利的概念提出了质疑。参见Scanlon(1998)。但是,很多此类主张似乎与作者在本书中所界定的概念无关。比如,其中一些怀疑所反映的观点恰恰是没能以一种足够宽泛的方式来理解福利,然而我们却对福利应包括的内涵没有加以限制。其他质疑则反对分析家宁可把福利解释成一个客观概念,也不愿依据一个人真正在乎的东西来做出解释的做法,前一种做法显然不是我们界定福利的方式。我们在第三章B节考虑了一些反对构成个人偏好要素的观点。
(与此不同的保留意见则认为:个人体验的福利不应作为规范性分析的基础;而这些保留意见确实与本书的实质性争论有关。)
让我们再简要评论一下我们所说的个人福利概念同现代政治理论家以及法律学者们所主张的、被称为“社群主义”或“共和主义”的个人理论与国家作用之间的关系。例如,参见,Arendt (1963);MacIntyre (1984);Pocock (1975);Sandel (1982);Taylor (1989);Walzer (1983);Fallon (1989)在研究宪法理论时表达了对共和主义理论所持的怀疑态度;并且Gardbaum (1992)强调,在政治理论家和法律学者们看来,他们关于个人本性的描述性主张及其规范性诉求之间还缺少必要的联系。学术文献提出的描述性主张也就是个人的期望,它受到他们生活于其中的社会的显著影响。这一观点并未影响我们对福利的界定或者分析过程,两者都独立于福利的起源之外。因此,我们可以设想个人的愿望一部分是天生就有的,一部分受到家庭影响;部分则取决于同他人包括整个社会的交往;还有一部分由法律规则和制度形成(参见第八章B.2小节);等等。一些理论家提出的规范性主张确实和我们的观点相左。需要指出的是,其中一些人坚持社群参与因为其自身的缘故而加以提倡(而不是为了最终与推进个人福利相关的工具性理由,诸如个人将获得参与性回报,后者将使他们更加宽待彼此,或者它将提高法律的质量或改善政府职能),或者对“善”(独立于个人真实的福利之外)这一特定概念的促进。我们分析的主题之一就是指出,对这种观念进行辩护非常困难,因为他们暗示社会成员应该追溯行为的整个过程,而且当其与以福利为基础的方法发生冲突时,只会对他们的福利产生损害。另参见第八章B.4小节,这里所提的观点,即一个政策分析家所理解的“善”的概念应该被个人实质上的福利所替代。
我们提出的福利概念,包括与不确定性有关的情况,并结合了防范风险的价值。因此,福利通常会在便利的保险和20其他赔偿手段,包括法律对损害补偿的情况下获得增长。在经济学术语当中,个人常因厌恶风险而通过保险,或者通过防范财务风险的隐性保险而使自己的境况变得更好。 “某人是风险厌恶者”的假设等同于个体效用随着收入以递减的比例增加的假设(也就是说,收入的边际效用随收入水平的提高而减少)。这个假设意味着一个人的收入越高,他额外每一美元产生的效用越低。这往往会成为现实,因为人们总是倾向于用紧缺的资金购买价值最大的商品和服务。
例如,厌恶风险者将拒绝一个成败几率相等的1000美元的打赌,因为如果他们赢了1000美元获得的效用少于当他们输掉1000美元时失去的效用。同理,让个人承受既得不到赔偿又没有保险损失的风险(比方说,有10%的可能会损失10,000美元)所减少的效用将多于他们在相同的预期价值(1000美元)下的确定损失。这个特点意味着个人会倾向于寻找有吸引力的保险产品。本质而言,与收入转移有关的保险将从收入相对较高的境况(并且因此收入的边际效用相对较低)转到收入低的境况(并且因此收入的边际效用相对较高);这样的转移增加了预期效用。
为了详细阐释风险厌恶者通过保险而使境况得到改善的原因,假定我的收入是50,000美元,但是在明天有50%的几率要承担损失20,000美元的风险。进一步假设,当我的收入较低时我的每一美元的边际效用会高一些――也就是说,当我的收入是30,000(即,$50,000-$20,000)美元时,每一美元产生的边际效用是4;而当我的收入是50,000美元时,每一美元产生的边际效用则是2。更简明地分析之,请大家现在设想,我决定与一家保险公司签订这样一个简易合同:我今天付给他们1美元,而他们同意要是我明天确实损失了20,000美元的话,就付给我2美元,这个简易合同无疑增加了我的预期效用。为证明它是正确的,再请考虑这样两种可能性:第一,如果我确实损失了20,000美元,我虽然支付了1美元保险费,但却从保险公司那里获得2美元的补偿,所以我的净收入是30,001美元,这比没有投保时多出了1美元。第二,如果我没有损失20,000美元,但我已经支付了1美元保险费,所以我此时的收入是49,999美元。总之,当我相对贫穷时有50%的几率获得1美元(这时我的效用增
加为4),而在我相对富裕时也有50%的几率失去1美元(这时候我的效用减少到只有2)。最终我的预期效用收益为1,即(50% × 4) +[50% ×(-2)]= 1。这个收益计算公式表明了保险是如何增加预期效用的。(这个例子的逻辑推理显示出我更倾向于购买全额保险,即支付10,000美元的保险费,而当损害发生时会得到20,000美元的补偿,从而确保我有40,000美元的收入。只要我的投保还没有完成,那么当我的经济情况相对恶化时来自额外承包范围的效用收益,将会超过当我的经济好转且没有损失发生的情况下支付保险费的效用损失。)
我21们进一步强调福利的特定来源同本书具有特殊的关联,那就是,个人喜好公平观念的可能性,就像他们也可能喜好艺术、自然或美酒一样。比如,一个人可能因获悉凶残的罪犯受到公正且应得的处罚(与犯罪发生时刑罚的预期效果无关)或者因法律规则反映了对公平观念的认可而感到愉悦。 后一种可能性与这样的想法有关,即法律如果没有“表达”他们的信念的话,就会使他们很不满意。参见Sunstein(1996a)。又见Adler(74),对表达理论的研究。在这些情况下,满足公平原则增加了个人福利,正如满足他对酒的偏爱一样。(我们在本章D节中对社会规范的讨论将有助于解释为什么个人在事实上都喜好公平观念。 尤其是,我们的讨论揭示个人会被反复灌输公平准则,因此当其行为公平时就会感觉自己很善良,而当其行为不公平时就懊悔自责,并且当他们路见不平时,也会挺身而出。这些感受和动机就会形成对公平观念的喜好或与之相关联,进而在或多或少的程度上通过特定的法律规则得到满足。参见注释〔117〕密尔的论述:
美德(在某种程度上)原本就是一种手段,如果它对任何其他事物都不是一种手段,那它就会并始终会无关紧要,但是假如把美德与将它作为手段的事物联系起来,美德本身将在最大程度上被渴望……(美德)曾经被作为达到幸福的工具而被渴求,但最终变成为了它自身的缘故而被渴求。然而,正当因其自身的缘故而被渴求之时,它也就成为了对幸福渴望的一部分。(Mill[1861] 1998,83)
一些18世纪的道德哲学家们阐述了公平观念和个人道德感之间的关系,它们在一些方面被理解为相类似的喜好。参见Hutcheson([] 1994) 和Hume ([1751] 1998)。)
我们应当将上述观点(关于对公平观念的偏好是怎样的,当这些偏好存在时,它们是个人福利的一部分,并因此同福利经济学相关联),与我们在本书中所批判的那种公平观念严格区分。根据那些看法,公平观念被当做法律政策评估的直接基础并且有独立的重要地位,而与人们是否喜好这些观念无关(在某种意义上满足这种喜好将会影响他们的福利)。与此相反,根据福利经济学,公平观念的相关政策分析仅仅依赖于公平喜好对人们福利的影响程度,其结果便是,公平在福利经济学中的重要性取决于个人的喜好碰巧是什么,进而牵涉到的问题在其性质上完全是经验性的;哲学家或政策分析家关于哪种公平观念应该22得到一个文明社会成员支持的意见是无关紧要的。 对比Baron ():“公共决策就是为公众所做的决定,相比较而言,政策决定者的个人情感是微不足道的。从技术上说,政策决定者也是公众的一部分,所以他们的情感也会被包含在内,但是却在事情的整体规划中微不足道。”另见Mirrlees (1982,71 n.13):“但是我希望政府中的部长们能将效用最大化,即使他们的个人成就感被严重损伤,他们疯狂的工业梦未能付诸实践:相比较无数老百姓所遭受的苦难,部长们的效用在我们的效用评估中不值一提。”这就是我们的理解,但是,法律学者、政策分析家、哲学家以及其他评估法律政策时援用公平观念的人并不认为他们的论点和关注事项涉及个人的真实喜好(尽管他们可能宁愿相信在某些情况下很多人赞成他们,或者他们可能希望说服别人接受自己的信念)。 例如,在有关报应正义的学术著作中,评论者坚持认为他们对公平的理解与普通人的个人喜好完全不同。参见第六章D.2小节。但是,在哲学家和法律学者们关于公平观念的著作中,却常常没有阐释公平观念和个人喜好之间的关系,即便有也很不明确。然而从这些著作
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