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本问卷中涉及到的网络游戏主要是指以客户端形式存在的网络游戏，不包括网页游戏和社交游戏和移动平台网游。
第一部分 &网络游戏玩家人口统计特征1.&您的性别是&*男女2.您目前从事的职业：&*请选择全日制学生生产人员销售人员市场/公关人员客服人员行政/后勤人员人力资源财务/审计人员文职/办事人员技术/研发人员管理人员教师顾问/咨询专业人士(如会计师、律师、建筑师、医护人员、记者等)其他3.您的平均月消费(人民币，所有消费不仅限于游戏）&*1000以下5000以上&&&&【IP7案例评析NO.5】网络游戏能否作为类电影作品进行保护？网游《奇迹MU》案
者&&颜彦青&清华大学法学院2014级法律硕士
&&&指导教师&&&何
&隽&清华大学副教授、硕士生导师
对网络游戏的保护离不开对其法律性质的界定，究竟是将网络游戏分割为美术作品、文字作品、计算机软件等作品进行保护，还是将其本身作为一个单独的作品类型——类电影作品进行保护？本文以网游《奇迹MU》案为切入点，对问题进行了回答。&
&&&&以网游《奇迹MU》案
上海市浦东区人民法院（2015）浦民三(知)初字第529号
原告：网游《奇迹MU》大陆独家运营商壮游公司
被告：网页游戏《奇迹神话》开发商硕星公司、独家运营商维动公司
涉案游戏：MMORPG网络游戏《奇迹MU》，由韩国网禅Webzen开发，曾被韩国多家官方权威游戏机构评选为“最佳网络游戏”，上海壮游公司享有《奇迹MU》在大陆的独家运营权以及维权权利。
ARPG网页游戏《奇迹神话》，开发者是硕星公司，授权维动公司通过“91wan网页游戏平台”运营和推广该游戏。
2014年6月，壮游公司以《奇迹神话》抄袭《奇迹MU》为由将硕星公司和维动公司告上法庭。2016年4月，就《奇迹MU》运营商诉《奇迹神话》开发商、独家运营商侵犯著作权及不正当竞争一案，浦东法院做出一审判决，认定《奇迹神话》抄袭《奇迹MU》，责令两被告立即停止侵权，共同赔偿原告500万元及维权合理开支10万余元，并登报消除影响。
这是国内首例将网游认定为“类电影作品”的案件，500万的赔偿额不仅创下上海著作权侵权案件赔偿的最高数额，也创下了全国法院对网络游戏侵权赔偿的最高额。
&&&争议焦点&
一、原告诉称
原告壮游公司诉称，《奇迹MU》在中国大陆地区运营多年，其“MU”注册商标、游戏形象、美术作品、场景画面等均具有较高的知名度、美誉度；并主张《奇迹MU》是由美术作品、文字作品、音乐作品和计算机软件等构成的复合型作品，应当属于著作权法规定的“其他作品”。同时，壮游公司认为《奇迹MU》作为一款大型多人在线角色扮演游戏，借助适当的装置播放或传播，拥有特定的世界观、题材、故事、情节、场景、环境、音乐、伴音和人物，其设计开发要经由角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等的创作才能完成，不仅故事情节丰富，还包含了创作者的思想个性和作品风格，游戏的整体画面应当属于以类似摄制电影的方法创作的作品，即类电影作品。因此《奇迹神话》抄袭《奇迹MU》，二者在作品名称、故事情节、地图场景等多个方面构成实质性相似，侵犯了其享有的复制权、改编权以及信息网络传播权。
二、被告辩称
开发商硕星公司辩称，原告的主张缺乏法律基础，因为游戏画面并不属于《著作权法》中规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品，即类电影作品”或“其他作品”。电影的播放是单向性的，而网络游戏是双向互动性的，不同玩家操控游戏或同一玩家以不同玩法操控游戏，均会得到不同的“有伴音或无伴音的画面”，目前也没有法律法规对原告主张的“其他作品”进行规定。
硕星公司同时认为，原告提供的比对情况主要是名称和图片，仅占游戏素材的极小部分。两款游戏均为魔幻类题材，部分名称采用通用词汇是合理的，并不构成著作权侵权。对壮游公司起诉的其它侵权事实，硕星公司也一一否认。
独家运营商维动公司则辩称，其已尽到审查义务，并无共同侵权故意，在对《奇迹神话》推广宣传时，未使用“MU”商标或者“奇迹MU”，也没有实施虚假宣传行为。
根据原、被告双方的诉辩称意见，双方的主要争议焦点在于网络游戏能否作为类电影作品进行保护。
三、法院一审判决
法院认为，从游戏的制作来看，游戏策划和素材设计人员在功能上类似于电影的导演、编剧、美工、音乐和服装设计，软件编程类似于电影的拍摄。从游戏体验来看，剧情随着玩家的操作在不同的场景、画面之间展开，并伴有声音，同电影作品的表现形式相类似。虽然玩家的不同操作会得到不同的画面和剧情，但不同玩家之间得到的剧情和画面主体是一样的，且都是游戏开发者预先设置的，是开发者而非玩家的创作。根据《伯尔尼公约》对类电影“其本质在于表现形式而非创作方法”的描述，法院判定《奇迹MU》的整体画面可以作为类电影作品寻求保护，其著作权属于游戏开发商。
另外，虽然难以对两款游戏画面进行一帧帧的比对，但游戏画面是由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开的一系列情节而呈现的连续画面所构成的，因此可通过比对游戏中的情节、人物、场景等相关素材来认定游戏画面的相似度。原告对两款游戏相关的14个地图场景进行试玩及比对，可发现具有标志性的104个场景地图、26个技能、71个怪物、134个武器装备以及5个NPC高度近似。因此可以认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似。
最终，法院判决硕星公司和维动公司停止其侵权和不正当竞争行为，赔偿壮游公司经济损失5，000，000元和合理支出104，990元，并在《中国知识产权报》及其各自的网站首页上刊登声明，消除影响。
&本案的意义&
我国《著作权法》目前尚未将网游纳入到任何一种作品类型之中，网游的知识产权保护也一直陷入困局。在以往案件的中，法院往往将网络游戏割裂成一张张美术作品或单个作品的集合进行静态保护，游戏最终获赔也是比照文字作品、美术作品的赔偿金额和数量进行认定。并且，《著作权法》规定法院在无法确定著作权人实际损失和侵权人违法所得的情况下，只能判决50万元以下的法定赔偿，就当前网络游戏动辄数千万资产的产业规模来看，这一侵权成本显然过低。原告研发一款游戏耗时长、成本高，而侵权方简单抄袭就能挤占市场，获益巨大，法定赔偿额难以填平原告受到的损失，与被告获利相比也微不足道。若网游侵权长期得不到良好保护，既挫伤了权利人维权的积极性，也助长了山寨游戏的侵权气焰。
但在本案中，原告对游戏的作品性质进行了充分论证，同时对两款游戏进行了充分对比以及举证；通过PPT、视频等可视化方式对比两个游戏的试玩过程来还原玩家的真实体验，让法官能够以该领域一般消费者的角度去审视两款游戏的异同。浦东法院采纳了原告的主张，在首次将角色扮演类网络游戏认定为类电影作品的基础上，最终认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似，被告侵犯了原告的复制权、信息网络传播权。同时，类电影作品的认定也直接影响到赔偿额度的确定，法院考虑到网游的高收入背景，结合原告授权第三方的授权金标准，根据原告损失远超法定最高赔偿数额的客观事实，考虑到游戏商业价值、侵权程度、许可使用费等诸多因素，最终突破了法定赔偿额的标准，综合确定500万元的赔偿数额，较好地维护了权利人游戏的商业价值。
本案对网络游戏侵权的维权思路提供了有益的借鉴，法院认定网络游戏构成类电影作品，也是前所未有过的司法尝试，也无疑将对潜在的侵权者产生强烈的震慑作用。
&学理探讨&
思考一：网络游戏在著作权法上如何定位？
一款网络游戏一般由场景、人物角色、NPC、音乐、故事情节、游戏规则等要素组成，其知识产权保护也涉及多个领域，保护难度较大。关于网络游戏本身的作品归类，现在主流的观点是把网络游戏在著作权法意义上分为两部分内容，一是游戏作品直接固定的内容；二是游戏运行时临时呈现的内容。
就游戏作品直接固定的内容而言，有两部分，一是游戏本身作为一个文本所固定下来的内容，直接体现为游戏的代码；二是作为游戏的资源库，是典型的计算机游戏作品，其中内容如各种游戏角色实际上的名称、文字、图片等供游戏引擎来匹配调用协调。
对网络游戏著作权的定性，主要的争议是关于游戏资源库的性质。有学者认为，因为用户没有独创性的贡献，因此游戏呈现的画面不受著作权法保护的。清华大学崔国斌教授认为：游戏画面尽管尚未被固定下来，但是若用户每次运行之时均会以大致相同的方式呈现，就会达到著作权法上受保护作品的基本要件。画面本身既可能是视听作品、类似电影方法摄制的作品，也有可能是单纯的文字作品等。因此，在现有的著作权法框架下没有必要创设一个单独的类别，应当根据实际的情况解决网络游戏所涉争议。（崔国斌,认真对待游戏著作权.知识产权[J],2016(2).）
&思考二：网络游戏在美国可以作为视听作品保护
美国是世界上网络游戏产业最为发达的国家之一。美国法院也曾经把网络游戏中的声音和图像分开来分别采用著作权保护，后来1995年美国知识产权方面的白皮书建议把网络游戏作为视听作品。如今在美国，网络游戏可被看作是计算机软件，被作为文字作品进行保护；如果图画或图像占优势地位（Predominates），则网络游戏可被看作是视觉艺术作品（Visual
artwork）；同样，如果电影或视听占优，则其可作为电影作品或视听作品。可见，美国对于网络游戏的保护方式非常灵活，且比较完善。
最早把网络游戏作为视听作品保护的案件之一是 Atari,Inc.v.
Amusement&World,Inc.案。本案中，原告认为被告的游戏“流星（Meteors）”与其游戏“爆破彗星（Asteroids）”相似，构成侵权。判决中法院重申了版权保护的规则，即思想不受保护，仅表达受到保护，并明确计算机游戏可作为视听作品（Audiovisual&
work）受到著作权法的保护。在本案中，原告为寻求保护，对其网络游戏进行了视听作品登记，而法院接受了该种保护，并认定其寻求的保护并非针对计算机程序而是针对游戏的视觉呈现（Visual
presentation）。
思考三：网络游戏在日本可以作为电影作品保护
日本网络游戏产业已相对成熟，对于网络游戏的认定和保护也有一定经验，虽然其未在法律中进行明确规定，然而通过相关判例可以看出，对于满足日本《著作权法》第2条第3款规定，具备电影作品（Cinematographicworks）要件的游戏，将作为电影作品予以保护。
在著名的“心跳回忆”案中，涉案游戏“心跳回忆”是一款恋爱养成类游戏，玩家扮演男主角，并通过在游戏中的操作，触发情节，与不同的女主角接触，培养好感度，并根据不同的好感度最终有选择地跟不同的女主角在一起。一审法院认为，游戏软件在运行过程中，根据情节所产生的画面、影像应当独立于软件作为电影作品对待；二审大阪高等法院在判决中对游戏软件的作品属性做出如下认定：“根据著作权法第10条第1款第7号关于电影作品的规定，电影作品包括以类似电影的视觉或视听觉效果的播放方法所表现，同时固定在有形载体上的作品，本案游戏软件通过播放机器在屏幕上播放相应的变化影像（即使不是连续播放的），使登场人物在相应场合说出相应台词，使故事展开，因此本案游戏软件可以被认定为电影作品。此外，本案游戏软件的程序部分包括由计算机指令组合而成的表现形式，也符合著作权法第10条第1款第9号的计算机程序作品的定义。因此，基于本案的游戏软件是保存在数据里的影像和声音通过程序读取再生，以及通过玩家的主体参加来实现游戏的进展这两点，本案软件并非是电影作品和计算机程序作品的简单共存物，而应当被认为是两者相互关联形成的‘游戏影像’这一复合性质的作品。”&
自1978年世界上第一款计算机游戏——《冒险岛》在美国问世以来，随着电脑硬件技术的优化和完善，图像、文字、声音处理软件的应用和专业游戏编程软件的出现，网络游戏产业已经成为全球范围内发展最为迅速的娱乐产业。
网络游戏产业迅速发展，法律却处于相对滞后和被动的状态。无论在国内还是国外,知识产权对网络游戏的保护都有点不痛不痒,现有知识产权法域中规定的所有客体种类都不包括网络游戏,WTO框架下的Trips协议也没有给予其特殊待遇。网络游戏产业正在发生或可预见矛盾无法得到妥善解决的情形,这些挑战在全球游戏产业适用法律缺乏协调的背景下将会更加棘手。
作为社会公共利益与个人私权利益之间平衡协调的产物,我国现行的著作权法、商标法和专利法都没有将网络游戏列为一类单独的保护对象,而是每部法律分别保护网络游戏的部分要素。网络游戏维权者可以根据个案情形和维权需要,选用著作权法、商标法、专利法以及反不正当竞争法主张权利。
受保护的权利
网络游戏内容
音乐、人物角色、美术画面、故事情节、源代码、Box设计、网站设计
公司名称、公司标识、游戏名称、游戏标识
硬件技术方案、游戏设计元素、技术创新（软件、网络或数据库设计）
反不正当竞争法
商业秘密权
客户通讯名单、价格信息、发行合作、中间设备合同、开发人合同、In-house开发工具、经营条款
（网络游戏中知识产权保护的要素分解图）
对于网络游戏作品属性的认定，目前还是一个有争议的法律问题，不同的定性将会影响比对的方式，由于作品属性不同，其经济价值、构成侵权的情节、程度在认定上都会存在差别，这也会直接影响法院对判赔金额的确定。
目前，国内认定网络游戏为类电影作品进行判决的判例还不多，法律上对于网络游戏的作品属性也尚不明确，所以网游产业的从业者对自己创作行为的边界也不甚清晰，需要结合具体案例进行判定，如果是全方位的、整体性的侵权，那么将其作为“类电影作品”予以整体保护更能体现出权利人作品的商业价值；如果只是借用他人游戏的人物形象，或者是场景，但是根据自己设定的故事情节进行展开，那么侵权性质就发生了变化，就不再是整体性侵权，而只是对其中部分文字作品、或者美术作品的侵权。未来，网络游戏的作品属性一旦能够得到法律上的确认，那么对于明确网游后来者的创作和发挥空间将会有更好的指引作用。&
Intellectual Property and the National Information Infrastructure,
SuDoc C21.2:P94/3,pp.44一45.
Inc. v. Amusement World, Inc., 547 F. Supp. 222, 229
(D.Md.1981).
大阪高裁平成9年（ネ）第3587号損害賠償等請求控訴事件。参见：陆茵：《从国外计算机游戏侵权的判例看计算机游戏的著作权保护》，华东政法大学硕士学位论文，2013
（感谢路小洒校对）
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。网络游戏知识产权侵权案件的类型和解析
环球律师事务所
近年来，我国的网络游戏市场发展迅速，同时，与网络游戏相关的知识产权侵权纠纷也逐渐增多，由于网络游戏本身的特点，这些纠纷多集中在著作权侵权、商标侵权及不正当竞争方面，笔者通过对相关案件的梳理和归纳，希望可以为企业维权或者规避侵权风险提供一些参考。
一、网络游戏作品的解析-侵权分析的前提
从法律的角度看，网络游戏中包含着多个受法律保护的客体，侵权判断的前提是要理清楚其中包含哪些法律上相对独立的客体，每一个客体对应哪些权利，这些客体及其所对应的法定的权利构成了原告的请求权基础：首先，网络游戏最终体现为可被计算机执行的代码，构成《计算机软件保护条例》第三条所定义的计算机程序[尾注
1];其次，从用户感知的角度，网络游戏是包含了特定故事情节的视听作品，可能构成《著作权法》第三条第(六)款规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”;再次，网络游戏通常是基于单独的视觉图形而制作，这些单独的视觉图形可能构成《著作权法》第三条第(四)款规定的美术作品;最后，网络游戏所使用的具有区分游戏来源的标识可以申请成为注册商标而受到商标法的保护，以及，即使没有申请注册商标，相关的标识也可能构成《反不正当竞争法》第五条第(三)款规定的知名商品特有的名称，他人使用相同的名称可能构成不正当竞争。
二、“私服”行为构成对网络游戏作品的“复制权”和“信息网络传播权”的侵犯
“私服”不是一个严格的法律术语，形象的讲，“私服”就是把别人的游戏代码未经许可的情况下私自复制到自己的服务器上并开始运营同一款网络游戏，针对“私服”行为，可以基于软件作品的复制权和信息网络传播权作为请求权基础，主张构成著作权侵权甚至可能构成犯罪。具体来说，网络游戏所对应的具有独创性的计算机程序构成著作权法下的“作品”，“私服”行为本质是对网络游戏所对应的计算机程序的“复制”，通过信息网络使得游戏玩家下载或者在线获得网络游戏的行为属于通过信息网络传播作品的行为，构成对网络游戏作品的复制权和信息网络传播权的侵犯，不仅会承担民事责任，而且可能会构成犯罪。比如，在燕某非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案中[尾注2]，深圳中院认为，燕某以营利为目的，未经著作权人许可，下载并通过信息网络传播他人享有著作权的计算机软件(网络游戏代码)，非法经营数额超过五万元(通过私设服务器进行经营)，其行为已构成侵犯著作权罪。
三、“外挂”行为构成对网络游戏作品的“修改权”的侵犯同时可能构成不正当竞争
游戏外挂是将外挂程序嫁接到游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能增强或改变[尾注
3]。一方面，从软件的角度看，游戏外挂修改了网络游戏原有的代码或者代码之间的结构或者顺序，会构成对网络游戏软件程序中的“修改权”的侵犯，比如，在腾讯诉上海虹连网络公司案中[尾注4]，被告开发的软件改变了腾讯QQ软件目标程序流程结构的顺序，导致目标程序的运行发生改变，属于对QQ软件的修改，侵犯了软件作品的修改权。
另一方面，网络游戏的经营者有权自主决定其运营的网络游戏与玩家之间如何实现互动，这种互动的方式也是经营者选择的商业模式的体现，通过外挂的方式，会改变网络游戏的运行方式进而干扰了网络游戏与玩家之间既定的互动方式，影响了经营者的商业模式，可以根据《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则予以制止，比如在上述的腾讯诉上海虹连网络公司案中[尾注
5]，法院认为，彩虹软件修改了QQ软件的部分功能，可能导致部分用户放弃使用该软件，其行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争;再比如，在腾讯诉360案中[尾注6]，最高人民法院认为，被告专门针对qq软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏该软件及其服务的安全性、完整性、减少了原告的经济收益和交易机会，干扰了其正当的经营活动，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。
尽管有上述的观点和案例，不能说任何修改的行为就一定会侵犯网络游戏软件的修改权或构成不正当竞争，在权利人的利益和技术创新之间，法律应当寻找恰当的均衡：比如，在上述的腾讯诉360
案中，最高人民法院一再强调被告的行为系“针对QQ软件专门开发了扣扣保镖”而“难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神”，可见，如果被告开发的软件不具体针对QQ软件而具有其他实质的非侵权用途时，那么案件的结论可能会不同[尾注
7];此外，被告实施的“修改”行为必须达到致使原告产生法律上的“损害”的程度，才可能会构成对“修改权”的侵犯或构成不正当竞争，类似的可参考Lewis
案[尾注8]，在该案中，被告开发的插件可以使玩家改变原告游戏中的部分特征，包括可以增加游戏角色的复活数量、增强移动速度和允许游戏角色飘浮在障碍物上，法院认为被告的插件只是提高了原告游戏的性能，被告的插件不含有原告游戏的内容也不会产生新的输出效果，这种创新本身不应该构成侵权。
四、模仿网络游戏中的有独创性的场景的行为可能构成对著作权下的“复制权”甚至“改编权”的侵犯
实践中，大量的案件集中在被控侵权的网络游戏中使用了原告网络游戏中的场景，这些场景可以具体包括：角色名称及特点、角色关系以及故事情节，比如，最近的暴雪诉《全民魔兽》案，被控侵权的《全民魔兽》是一款以原告享有著作权的魔兽世界为背景，游戏人物均为《魔兽世界》中萨尔、希尔瓦娜斯、吉安娜、阿尔萨斯等知名英雄[尾注
9]，此外，这些场景的原创之处也可以是来源于游戏之外的文字作品中，比如，在金庸小说改编权侵权案中[尾注
10]，北京市海淀区人民法院认为，被告游戏中使用了金庸小说中具有独创性的人物角色和剧情设置，构成对著作权的侵犯。
这类案件中，对于原告，要证明著作权侵权成立，“应当从被诉侵权作品的作者是否‘接触’过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成‘实质相似’两个方面来判断。[尾注
11]”所谓“接触”，“不限于以直接证据证明实际获得他人作品内容，依社会通常情况被告应当具有
‘合理可能性’获得原告作品时，例如以展览、发表、发行、表演、放映、广播等方式实现作品公开的效果，即可以推定构成接触”[尾注
12];判断“实质相似”的标准可以是一般的非专业人员在观察后能否识别出被诉侵权作品中包含了涉嫌被侵犯的作品，如果回答是肯定的，则可以认为两个作品构成实质相似。[尾注
关于作品独创性的举证责任，“在著作权侵权案件中，如果相关作品的内容足以认定为具体的表达，对于其是否属于特定情境、有限表达或公知素材，而非作者独立原创，这一举证责任应在被告。[尾注
14]”也就是说，原告初步证明作品系其原创后，即推定其具备独创性，被告负有举证责任来反驳，如果被告举证不能，法院应认定原告主张的作品具有独创性。具体到网络游戏案件中，与视听作品著作权侵权案件相类似，被告可以抗辩的理由通常包括所使用的“场景”属于历史事实或者其他处于公有领域的素材，或者所使用的“场景”属于表达某种思想而必然要使用到的素材或者表达形式唯一或有限因此不满足《著作权法实施条例》第二条所要求的“独创性”(比如，在张晓燕一案中[尾注
15]，最高人民法院认为，涉案作品中的题材主线均为历史事件，不受版权保护，人物设置和人物关系为展现历史事件的必要场景，因表达形式有限，不受版权的保护，但是故事情节本身属于表达的范畴并受到版权的保护)。
这类案件需要区分被告的行为是构成对作品“复制权”的侵犯，还是构成对作品“改编权”的侵犯，就被告游戏中使用的原告创作的具备独创性的情节等场景，由于这些情节和场景具备独创性而构成作品，对这些场景的复制构成对场景等作品的“复制权”的侵犯;同时，如果复制的范围足够广泛而包括了原告作品的基本内容，二者之间就存在了改编和被改编的关系，会同时构成对原作品的“改编权”的侵犯，比如，在薛华克诉燕某某一案中[尾注
16]，法院认为，被告将原告的摄影作品通过模仿临摹的方式绘画成油画，在绘画的过程中，虽然融入了被告的表达而使二者在视觉上存在差异，但并未改变原作品的基本内容，属于将原告的摄影作品改编成油画，构成了对原告摄影作品的改编，侵犯了改编权。
五、使用他人知名游戏的名称可能构成不正当竞争或者构成对注册商标专用权的侵犯
对于知名度较高的网络游戏，用户更可能会将其对应的名称与游戏的运营者或者该款网络游戏相关联，他人的网络游戏如果使用相同名称，相关用户可能会认为两款游戏之间会存在直接或间接的关联，这种行为可能构成“擅自使用知名商品特有的名称”，违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定。在类似的华旗影视诉光线传媒等一案中[尾注
17]，法院认为，原告华旗公司是电影《人在囧途》电影、剧本和音乐的著作权人，电影《人在囧途》属于“知名商品”，而“人在囧途”构成“知名商品特有的名称”，被告故意变更电影名称为《人再囧途之泰囧》，主观上具有通过使用相近似的电影名称攀附电影《人在囧途》已有商誉的意图，客观上造成了相关公众的混淆误认，损害了原告的竞争利益，属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“仿冒知名商品特有名称”的行为。
实践中，另一类型的案件可能是原告将网络游戏的文字名称注册为注册商标，被控侵权的网络游戏中使用了与该注册商标相同或近似的文字，如果被告的使用行为系商标意义上的使用行为(即：为了区分产品服务的来源)，那么很可能构成对原告注册商标专用权的侵犯;但是，如果被告是将该文字用于其产品名称上而不构成商标意义上的使用，很可能构成合理使用而不侵犯注册商标专用权，比如，在茂志公司与梦工厂一案中[尾注
18]，最高人民法院认为，梦工厂在《功夫熊猫2》中使用“功夫熊猫”字样“表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，因此…涉案行为并非商标意义上的使用行为…。”
六、网络游戏中使用他人美术作品构成著作权侵权
网络游戏中如果使用了他人独创的美术作品，可能会构成对该美术作品复制权、发行权、摄制权和信息网络传播权的侵犯，比如，在广东原创诉陕西久游一案中[尾注
19]，原告主张对喜羊羊等卡通形象美术作品享有著作权，被告在flash
游戏中使用了这些卡通形象并通过信息网络为用户提供该flash游戏，法院认为，被告的行为侵犯了原告对美术作品享有的信息网络传播权。此外，在这类案件中要注意区别美术作品本身与使用了该美术作品的视听作品(包括动画片、网络游戏等)，二者属于彼此独立的两个作品，对于原告方，如果主张被告在视听作品中使用了某个具体的图片，必须以美术作品的著作权作为请求权基础，而不能以合法使用了该美术作品的视听作品的著作权为请求权基础，比如，在世纪华创诉新一佳超市案中[尾注
20]，法院认为，具有独创性的影视角色构成一个单独的作品，其著作权独立于影视作品的著作权，不能直接认为影视作品的著作权人当然的享有影视角色的著作权，在本案中，原告主张被告超市销售的“奥特曼”玩具侵犯了其著作权，但原告的请求权基础是含有“奥特曼”影视角色的动漫的著作权，其并没有取得“奥特曼”影视角色美术作品的著作权或授权，据此判决驳回了原告的诉讼请求。
七、网络游戏中使用他人的字库会构成对字库软件及单个字体著作权的侵犯
网络游戏在实际运行中不可避免的会显示出部分语言符号，这些语言符号文件构成字库，如果未经许可将他人的字库软件嵌入到网络游戏中，可能会构成对字库软件著作权下的复制权、发行权及信息网络传播权的侵犯，比如，在北大方正诉暴雪一案中[尾注
21]，最高人民法院认为，诉争字库构成计算机程序，属于著作权保护的软件作品，被告未经许可在游戏中嵌入了诉争字库，侵犯了其复制权、发行权和信息网络传播权。
对于字库软件中的单个字体，如果原告要主张其构成美术作品，一方面，要注意原始设计的图形作品与计算机显示后的字体设计属于两个独立的作品，原告可以选择其中一个作品的著作权作为请求权基础，也可以同时主张两个，但应避免将二者混为一谈，比如在上述的方正诉暴雪案中，最高人民法院指出，印刷字库与经计算机软件运行后显示的字体属于不同的客体，一审法院以印刷字库字体具有独创性而直接认定经计算机程序调用运行后产生的汉字具有独创性属于事实认定和法律适用错误;另一方面，在单个字体独创性的认定上，为了避免限制公众使用汉字表达思想的自由，法院可能会对独创性的标准从严把握，对那些能够与公有领域的字体设计明显区别开的字体设计给予著作权保护，比如，在汉仪公司诉青蛙王子(日化)公司一案中
22]，法院认为，“如果字库单字的保护标准确定得较低，有可能很难将其与已有字体区分，造成混乱状况，防碍公众对已有字体工具的正常使用，阻碍对文化的传播。故只有体现较高独特审美，并能够与已有字体明确区分开来的字库单字才有可能被认定为美术作品加以保护。”
八、结束语-客体和请求权基础
网络游戏侵权案件一般涉及著作权、不正当竞争和商标侵权，有时会涉及到一个行为多个诉由，比如，对修改权的侵犯同时可能会破坏原告的商业模式而同时构成不正当竞争
23]，使用他人注册为商标的知名游戏的名称用于游戏名称并同时作为商标使用的，可能会同时构成商标侵权和不正当竞争;此外，在著作权的体系下，一个行为往往会同时构成对署名权、复制权、发行权、改编权、修改权和信息网络传播权中的一个或多个权利的侵犯。但无论如何复杂，坚持以客体和对应的请求权基础为思路，通常可以抽丝剥茧从而达到化繁为简的效果。(完)
1：比如在燕某非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案[深圳中级人民法院(2012)深中法知刑终字第35号]，被告人燕某通过网络下载了涉案游戏软件的源代码，并通过自己控制的服务器进行运营，法院认为，被告的行为构成对计算机软件的复制。
尾注 2：同注释1。
3：信息来源于/link?url=p3RMklIy8z0Kfa3gqNMMU9XAwzOMRvHDaE652qCnmkkAc5-V0M2ZVraHWoTm3vEjskh_PE_RzUeQfBenM3hP0K。
尾注 4：湖北省武汉市中级人民法院(2011)武知终字第6号民事判决。
尾注 5：同注释4。
尾注 6：(2013)民三终字第5号民事判决书。
尾注 7：比如，在著名的Sony v. UniversalStudios Inc., 464 U.S.
417(1984)一案中,法院认为:“the
staple article of commerce doctrine must
strike a balance betweena copyright
holder’s legitimate demand for
…protection o the statutorymonopoly, and the
rights of others freely
to engage in substantially unrelatedareas of commerce.
Accordingly,
the sale of copyright equipment, like the saleof other articles of
commerce, does not constitute contributory infringement ifthe product
used for legitimate, unobjectionable purposes.”
尾注 8：见 964 F.2d 965 (9th Cir.1992), cert. denied, 507 U.S. 985 (1993).
尾注 9：信息来源：/a/243.htm。
信息来源：.cn/legal_case/content//content_6224062.htm?node=33810。
11：见张晓燕与山东爱书人音像图书有限公司等侵害著作权案[(2013)民申字第1049号民事裁定书];以及，见琼瑶诉于正案[(2014)三中民初字第07916号]，法院均明确：侵害著作权的构成要件为接触加实质相似。
尾注 12：见琼瑶诉于正案[(2014)三中民初字第07916号]。
尾注 13：见Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc.663 F.Supp .
(S.D.N.Y. 1987)。
尾注 14：见琼瑶诉于正案[(2014)三中民初字第07916号]。
尾注 15：见注释11。
尾注 16：见北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第20681号民事判决。
尾注 17：见北京市高级人民法院(2013)高民初字第1236号民事判决书。
尾注 18：见(2014)民申字第1033号民事裁定书。
尾注 19：见陕西省西安市中级人民法院(2011)西民四初字第336号民事判决。
尾注 20：见湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第23号。
尾注 21：见(2010)民三终字第6号民事判决书。
尾注 22：见(2012)苏知民终字第0161号民事判决。
尾注 23：见注释4中案件。
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