契约安排、谈判过程与讨价还价--《当代财经》2004年05期
契约安排、谈判过程与讨价还价
【摘要】：在契约安排的讨价还价过程中,威胁点、风险态度、谈判实力起着重要作用;但契约安排的内容不仅包括讨价还价理论所讨论的作为结果的合作剩余分配,还包括作为过程的权利分配;而且,规则系统中的契约安排应遵循最优完全程度;而最优完全程度和契约调整问题,则要求我们考察契约背后的价值链、业务流程、资产配置和利益分配,并寻求四者与契约安排之间的匹配关系。
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【分类号】：F016【正文快照】：
一、引言现有契约理论的前沿集中于不完全契约的理论基础,即什么因素导致契约的不完全性?在GrosssmanHart1986、HartMoore1990(下文简称GHM)那里,契约的不完全性表现为变量的事前不可描述性与事后的不可证实性。艾伦·施瓦茨AlanSchwartz(2000)给出了契约不完全的五种起因。
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1中国?儒家??学说对政治的阐释，直接寄托了他们对于仁义礼智信的道德追求。?
2马克思主义认为，?国家政权??问题是全部政治的基本问题，根本问题。?
3在中历史上，权力政治观的代表当属春秋旧中国时期的?法家。?4直到?马克思主义?的产生，才给“政治”一个较为准确而深刻的定义。?
5道德政治观或伦理政治观认为政治是一种?社会价值?追求，是一种规范性的道德。?
6亚里士多德把??国家?等同于“最高的善”，认为它是人相互间的一种道德性结合。?
7柏拉图在《理想国》一书中明确指出，政治的本质在于?公正?，一个“理想国”具有智慧、勇敢、节制和正义四种美德。?
8马克思主义的经济分析方法内含着唯物辩证法的思想，它将社会划分为经济基础、上层建筑和?意识形态?三大结构。?
9?政治权力?是政治的核心，一切政治活动，都是围绕着这一核心展开和进行。?
10西方现代政治学的经济学研究方法把政治生活中的个人看作是?理性经济?人，他们遵循着个人利益最大化原则进行政治活动。?11??理想主义?方案政治设计的核心是寻求一个清官明君式的好人统治，这是“人治”社会的政治设计思路。?
12?马基雅维利?被认为是近代西方政治科学的奠基人。?
13政治研究的科学化进程遇到的三个难题是数据问题、隐性价值问题、?价值中立?问题。?
14?伦理?与政治不分是儒家思想的特色。?15自秦汉到晚清，中国中央集权的?君主专制??政治延续2000多年。?
16儒家政治学说的核心是??仁政，主张为政以德，修已治人。?
17儒家和法家的主张分别形成了中国历史上的王道和?霸道。?
18墨子的政治学说以??兼爱?、“非攻”为中心，主张以缓和社会矛盾来维持统治。?
19道家的政治学说以
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契约的信赖基础理论探析
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摘要： 意志决定论及古典契约以降的各种理论并没有能够合理的对契约约束力根源。就此必须从契约存在的社会基础出发，考量维持社会有机团结的重要因素。基于人们之间的信赖，法律赋予当事人自由意志的合意以法律的约束力。故信赖理论不仅贯穿契约始终，而且能够更好的解释契约效力的根源问题……............
文章正文：
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　摘要： 意志决定论及古典契约以降的各种理论并没有能够合理的对契约约束力根源。就此必须从契约存在的社会基础出发，考量维持社会有机团结的重要因素。基于人们之间的信赖，法律赋予当事人自由意志的合意以法律的约束力。故信赖理论不仅贯穿契约始终，而且能够更好的解释契约效力的根源问题。&
　　关键字： 意志决定论、社会有机团结、信赖理论&
　　一。信契约理论的发展和信赖理论的提出&
　　契约，即合意之意，又称合同，在英文中称为“contract”，在法文中称为“contrat”和“pacte”，在德文中称为“kertrag”或“konkrakt”，均来自于罗马法概念“contractus”，其本意为共同交易（1）在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的协议”，（2）并为大陆法系所继受，如《法国民法典》第1101条规定：“契约，为一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的合意”，并作为债的关系发生的方式之一，而《德国民法典》则从“法律行为”的角度规定了契约的概念，第305条规定：“以法律行为发生或改变债的关系的内容，除法律另有规定外，必须由双方当事人之间的契约”，也就是说，契约是发生、变更债的法律关系的法律行为，正如德国学者萨维尼所指出的：“契约之本质在于意思之合致”（3）&
　　实行判例法制度的英美法系，通过发现并抽象出契约法的基本原则，形成契约的基本概念和基本体系，与大陆法系的契约概念并无大的差别，（4）。这些契约概念和体系，无疑将契约看作当事人之间的协议（Agreement），抽象出具体契约的核心要素即要约与承诺，进而在当事人之间建立一种新的民事法律关系-契约的权利义务关系或说债权债务关系。然而，无论大陆法系，还是英美法系，虽然契约作为一种社会现象已具有悠久的历史，但其理论的系统化和契约理论的正当化也只是近二三百年的事，而且，随着社会的进步和社会制度（主要包括经济制度和政治制度）的变革，契约得以存在的基础一再发生变化，以至于对契约法的正当化理论和契约的效力渊源，学者们提出了诸种观点和学说，试图对其加以理论上的解释。&
　　虽然大陆法系继受了罗马法制度较早形成一套完整的契约法体系，但是对契约效力根源的探讨却远不及英美法系。“当事人订立的契约在当事人之间具有相当于法律的约束力”在大陆法系成为法理和实践中被理所当然接受下来的真理，“意志决定论”成为公认的契约发生效力的根源。该理论认为，人的意志具有支配一切的效力，人既然能以自己的意志创造社会（社会契约伦），当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己具有约束力的规范，当事人的意志就是契约发生法律效力的唯一根据。正如法国学者富卢尔所言：“……如果说人的意思具有足够的力量创造一个社会及法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题的去创造约束当事人的特定法律义务即债务。” （5）然而，意志决定论只考虑了当事人之间的意志因素，而忽略了客观存在的物即契约所涉及的利益，而且对于“意志何以面向未来？自己的意志何以对他人产生约束力”的诘难以及社会契约论本身的争议的存在，使得该理论逐渐丧失了说服力。&
　　之后，在英美法系，最先提出了较具有影响力的古典契约理论，该理论建立在自由经济基础上。它由美国学者兰代尔提出，经由霍姆斯和威灵斯顿的发展，成为曾经风靡美国学术界的一个核心理论。该理论引进了约因理论。所谓约因（Consideration）又称为对价，乃当事人意志之外的一个物质性因素，是限制个人自由做出法律上具有约束力的一系列规则。该理论认为，如果一个允诺作为允诺人已获得或将获得的某些利益的对价已经做出，那么该允诺具有法律上的约束力，并且如果被允诺人由于信赖而招致损害，即如果他基于对允诺的信赖而遭受了损失，则该允诺是有约束力的。（6）该理论坚持契约的全部意义在于它的正式性和外在性，不顾及当事人的内心真意，也不顾及契约外的因素，因此形式上的契约成为契约规范的唯一来源，而约因成了限制契约责任范围的工具，这一理论又被学者称为“客观主义的契约理论”。（7）由于古典契约论是完全建立在19世纪初的自由资本主义的经济基础之上，需要的是完全自由竞争的市场环境和充满理性且地位、实力完全平等的主体，然而，即便在理论提出之处，这种环境和理性人的条件都是不能满足的。一种理论一旦脱离了或丧失了其存在的环境而过于理想化，那么这个理论终将成为空中楼阁，最终出现理想与现实巨大的虚拟真空（8）所以，随着自由竞争的市场秩序的丧失，这一古典契约理论也终成为一项纯粹而又豪华的理论设计，最终成为批判的对象而退出历史的舞台。而吉尔莫的“契约的死亡”演讲的发表，终于将这一理论送上了断头台。&
　　随后，针对契约法的正当化和契约的效力依据问题，以波斯纳为代表的“法与经济学派”所提出的“效率性思想”，又称为“财富最大化理论”，从经济效益的角度对契约法的正当化欲加以阐释，认为契约的作用在于将资源分配到最大发挥其作用的人的手里，进而实现资源运用的最大效率，创造最可能多的社会财富，人们履行契约和遵守契约的动机在于追求效益与效率，甚至主张“效益违约”。波斯纳认为，财富最大化理论是“一种超过古典功利主义的道德学说，它主张判断制度和行为是否正义和善的标准在于它能否使社会财富最大化”。（9）然而，这一效率性思想，归根到底，只不过是休莫功利主义的进一步发展而已，它将契约效力的根源归结为私人的利益，出于功利的目的，人们才遵守自己的允诺，并使得该允诺具有强制执行力。但因这一理论脱离了道德理论的基础从而受到学界的严厉批判，可贵的是这一学派建立了自己的法学方法即经济分析法，虽最终没能成为正当化的契约理论。其后弗里得提出的以约束原理为表现形式的权利思想，虽然引入了“习律”的概念加以阐述，认为复杂的契约法实际上可归结为少数的基本的道德原理，而其核心是约定理论，契约法的基本原理是所谓的“约定必须遵守的道德原理。（10）然而该理论但仍没有脱离古典契约理论的自由经济基础，事实上也违反了循环论证的错误，并没有探究约定何以遵守的最终原因即没有发现契约效力的最终根源。&
　　在这些理论中，最标新立异的观点数麦柯尼尔提出的新社会契约论-关系契约论，麦氏认为，我们之所以不能找到契约正当化理论，原因在于我们只注重个别性交易，而忽视了交易背后的社会环境和社会关系，主张契约的基本根源和基础是社会，没有社会的存在，契约就永远不可能成为现实，同时，认为美国第二次合同法重述关于契约的定义过于狭窄，认为契约，不过是有关规划将来交换的当事人之间的各种社会关系，选择和对未来的认识通常促使人们为未来进行活动，制定计划。当这些行动和计划关系到交换时，这种规划，或者更确切地说，这种规划发生时当事人之间的各种关系，就是契约。（8）关系契约理论，从契约存在的社会出发，探讨了契约存在和契约发生效力的根源来自于契约实践中的内在规范（麦氏将契约规范分为由国家法为代表的外在规范和契约实践中的内在规范，而当事人之间的诚信守诺、真实不欺则属于契约的内在规范。）&
　　综上所述，契约法正当化和契约拘束力的理论依据有多种学说。但这些学说均未能探测到契约的底部去探讨。然而，自古典契约理论已降，学者们对这一问题的探讨始终围绕着契约自由原则或说最终没有脱离契约自由原则的底线。整个19世纪被西方的历史学家视为契约的世纪（11）。而且这一世纪也正值个人自由受到最高推崇，契约自由，人格自由，和遗嘱自由称为私法自治的三大具体体现，基于个人自由意志而为的行为所产生的后果行为人必须负责的理念，使得合意而产生的契约具有约束力称为天经地义的事。如在欧陆法上，坚信理性哲学的信念：“当事人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公平，但他就自己的事务做出决定时，则绝不能存在任何不公正”。（12）从而确认契约在当事人之间具有相当于法律的效力。注释法学派亦为此主张：“当时人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。”（13）而在英美法的观念中，同样坚信“正义就其本身的性质而言就在于对合法契约加以维护。”（14）即无论大陆法系还是英美法系，契约自由仍就是契约法的灵魂，并且在强调契约自由原则的基点上，更加注重契约正义的追求，目的在于建立良好的市场经济自由竞争秩序。&
　　正如李永军教授所言，要说明契约效力的根源，要从契约内在的视点和外在的视点、自律和他律两方面来说明，因为契约既存在于当事人之间，也存在于社会中，它不仅是当事人利益的交换，其交换也涉及社会秩序，并得出结论为：自律和他律是契约效力的根源，二者均源于物质利益。所不同的是，前者是个人利益，后者是社会利益。（15）笔者以为，李教授的观点值得借鉴，探讨契约的效力，不能脱离契约存在的整个社会，而个人只不过是这个社会有机构成的一分子，人既是单个人，同时又是社会之一员，契约关系就是重要的人际关系之一。这一关系的存在有其根本的个人目的和最终的社会意义。所以笔者欲以此为基础，在坚持契约自由原则的理念下，沿着关系契约理论的脉路，以麦氏的契约规范的划分为依据，建立在内在规范的基点上，以信赖理论的探讨为目标，通过透析信赖理论对于契约存在和产生的基础作用，考察信赖在契约始终的具体体现，从我国社会现实出发，在另一个角度上即信赖关系方面对契约法的正当化和契约的拘束力依据加以阐释。&
&　二、信赖是社会性团结-契约之社会基础-的重要因素&
　　契约，是社会财富的剩余和劳动专业化的必然结果，在个人不能够完全生产为维持自己的基本生存和生产的一切东西的广泛的专业化中，每个人都必须将自己的剩余的产品推向市场并在市场上从他人获得所需的产品得以维持专业活动。这就形成了人与人之间的交换关系。正如麦柯尼尔在其《新社会契约论》中所分析到的：契约的形成和得以存在，必须有劳动的专业化和交换、某种选择型（即自由的选择）、未来意识（即将现在寄托于未来的希望认为可能实现三大因素相互作用在社会中才能成为可能。（16）没有契约背后的社会存在，即便具有了前三大因素，也不可能有机的结合在一起从而产生契约。正所谓社会是孕育契约的母体。然而，并不是说任何人类社会条件下均可以，只有能够形成使交换得以进行的社会团结-在最低限度上让当事人联系在一起选择交换而不是杀人越货-契约性团结，人们才能够在对未来信任的基础上通过自由选择交换需求的产品。人的社会性本质决定了人不可能脱离这种契约性团结而存在，因为自愿交换可以使交易双方当事人的状况变得更好，对于他们来说，其进行交换的意愿都是在利益权衡（即比较交换成本包括机会成本与交换受益的大小）之后，付之于实际行动的，除非像罗宾逊那样生活，而事实上他的那种生活方式将导致的直接结果就是人类的灭亡。&
　　“契约中激发人性欲的领域就是契约团结和权利”（17），形成并维持良好的契约性团结是进行交易的需要。埃米尔。杜尔科姆将团结区分为机械的团结和有机的团结。机械的团结是爱好的团结，也是心理上的团结，人们所相信的互相依赖是共同兴趣的结合方面；而有机的团结则是一种关系到分工和交换需要的非爱好的团结，由对有效地在未来相互依赖这样一种共同的信念所组成，（18）有机团结的存在是人们趋向于合作的前提，而分工合作则是人类社会快速发展的动力，因为没有人能够否认一个人终将期望并依赖他人而存在，这一事实，尤其是社会分工日益精细，交换日益频繁的今天，没有有机团结的存在，人们将会失去心理上的依赖，那么一旦如此，交换缺乏了相互性，则可能导致冲突或者干脆决裂而不是合作。&
　　无论是机械的团结还是有机的团结，都是人们心理上的期待、信任和表现在外部的信赖的结果，为了维持这种有机团结的存在，首先应在人们之间形成基本的信赖关系，才能使契约的诞生和发展成为可能。契约，从古代最初的个别性交易到现代复杂的契约关系，原始的那种“单发性”（19）和“现在化”（20）特征随着社会形势的变迁日渐式微，以继续性契约和格式契约为主的现代性契约，成为人们生活和现代社会发展的推动力。社会分工的一般化和高度化，使得市场主体不再类似于原始的单发性契约那样只进行偶尔的几次交易，相反，交易的双方往往是日久形成的熟客或主顾，它们之间的相互依赖性增强，可以说产品的依赖性是长期和连续的，即更加注重继续性契约的签订，这样做的目的是为了减少进行新的交易所需要的成本以及寻找新的交易相对人所存在的交易风险，毕竟，在熟客或主顾之间所建立的这种相互信任可以保证产品质量以及金额数量的稳定。一旦进入继续性交易，当事人共享内部信息，形成一种“命运共同体”，在此存在的对对方的信赖，即某一对方是最适合与自己进行交易的对方，该对方不仅仅能够维持契约的持续进行，而且其形成的信誉足以担保他们所知的自己的商业秘密得到充分的保护。获得诺贝尔奖的著名经济学家奈斯。阿隆也指出了这一点，他认为，信赖实际上是市场化的困难的且重要的“财富”（21）。再者，出于社会有机团体的存在而对现存的正在进行的社会关系的期待，担保将来交易的发生。例如，在市场的分工经济之下，即使无人约定购买某种产品，也一定会有人买，这是确信无疑的。基于这一期待而生产产品，期待将来交易的发生。另外，我们只要在市里尤其是发达的城市里走一走，就会发现大量的超市购物比比皆是，这些超市购物的优点就是省去了交易双方必要的谈判时间，节省了交易成本，而最主要的则是因为在我国现行社会下伪劣商品的大量出现充斥市场，对市场的信任度的降低导致人们趋向于追求能够提供质量保证的交易人，而超市在目前看来正好弥补了人们的这一需求，超市良好的信誉已经通过其所售产品的高质量建立起来。人们对超市的信任达到空前的程度。正是这一信任关系，满足了契约存在的有机团体的要求（22）。&
　　总而言之，随着社会的进步和社会分工的高度化，人与人之间的关系日益紧密，契约的也变得愈加重要，人的衣食住行，无不通过契约的形式获得，人们之间的相互依赖和信任，作为维护社会这一有机团体存在的重要因素之一，愈加显得重要。&
　　三、信赖理论在契约中的表现 　信赖不仅是社会有机团结的必要条件，而且信赖原理贯穿于契约的始终，是诸种契约权利义务和原则产生的基础，一句话，信赖使当事人之间的约定具有了相当于法律的约束力。&
　　（一）信赖是契约开始前或说进入前契约阶段的心理依赖&
　　众所周知，在现代民事权利体系中，财产权和人身权成为构筑这一体系的两大支柱，而物权和债权则又占据了财产权的大半个江山。尤其是在近现代市场经济的自由商品流通中，物权和债权的关系和重要性日益显现出来。原来着重保护物权的理念，例如作为私法三大原则之一的私有财产神圣不可侵犯原则，将债权变成了取得物权的中介，物权的目的性特征，在很大程度上让债权或说交易变成了物权的仆人。然而现在，随着所有权价值化和社会化趋势的发展，人们更加注重将物权作为获得债权的手段，例如租赁等，物权尤其是所有权和债权相结合，获得了超出对物的支配的性格的对人的支配力，造成经济上所谓的财产的资本化，法律上所谓的所有权的债权化。（23）&
　　然而，无论是物权向债权的转化，还是物权本身的转移，总之在物权→债权→物权→债权的这一无限循环过程中，债权始终是这一过程的媒介。而契约，恰好是设立债权的最主要方式，其他如侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等只是被动的物权转移的方式，在现代社会中止占据很小的一部分，因与本文的关系不大，故这里不再论及。订立契约，进行基本的商品流通，首先必须保障和确定商品的持有人对商品的所有权和对商品的自由处分权。然后才能够使商品的持有人按照意思自治的理念进行交换。如何确信商品或说物之持有人是该物的所有人？或者如何证明该人对该物享有完全的处分权而不损害或牵涉到第三人的利益呢？如何向其他人证明物权的转移并对其他人产生约束力？这些问题将有物权法来解决，即物权法的三大原则之一-物权的公示公信原则明确规定，不动产及其变动情况以登记为公示方式，动产以物之占有人推定为权利所有人，除非有相反的证据能够推翻这种推定，而交付则是动产变动的公式方式。物权既以登记或占有为表征，那么信赖该表征而有所作为者与实质的权利不符时，对于信赖该表征的人也不生任何影响，此即为物权的公信原则。（24）基于物权的公示公信原则，在交易的当事人之间建立了初始的信任关系（之所以称为初始，是因为这种信任是基于法律的规制和人们长久的生活习性而产生的结果，随着交易的进一步深入，这种信任能否维持到底要看具体的交易和具体的当事人）。正是基于这一信任，人们才会不需要对物之持有人的真实的权利状况加以深入调查。尤其是对于动产来说，即便持有人不是权利人，或说不具有完全的处分权，但是这种权利瑕疵并不能像不动产的登记制那样清晰地反映出来而只需要相对方去登记机关查明即可，动产的权利瑕疵并不能反映在动产上，更不可能要求买受人对其进行深入的调查。因为物之持有人背后真实权利的调查，将会大大增加交易的经济成本，当交易成本等于或大于交易所带来的收益时，买受人就不会再进行这种零或负交易，这不符合交易的本质和交易双方或一方对利益增值的追求目的，最后只会导致交易的停滞，而社会终将会变为一潭没有生机的死水。&
　　对产品的需求和对物权的信任将交易的双方联系起来。自此进入协商和谈判的过程，即契约的准备阶段，或说前契约阶段。没有人们之间的这种信任关系的建立，就不可能将相互需求和依赖的人们连接起来，更不可能进入契约。&
　　（二）信赖是附随义务和缔约过失责任产生的理论基础&
　　信赖在合同法中，常常以诚实信用原则的面貌出现。它要求当事人应当恪守诚信，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。在合同法中具体化为贯穿于整个合同的附随义务，使之法律没有明文规定，当事人之间亦无明确约定，但为了维护对方当事人的利益，依照诚实信用原则和社会一般交易观念，当事人应负担的义务。包括先合同义务，后合同义务以及合同履行过程中的部分义务等，具体有说明义务、通知义务、协助义务、保管衣物、保密义务、注意义务、危险报告义务、忠实义务等，（25）例如我国《合同法》60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。即是信赖理论产生的结果。但是，这些义务本身并不具有强制力，他们本是基于人们之间的相互信赖而经过长时间的交往逐步确定下来为众人所知的道德义务上升到法律高度的结果，而这些法律的规定，却都是任意性规范，人需要人们的自觉遵守和旅行。然而，当今利益最大化趋势的社会条件下，盲目的逐利性动机导致人们更注重现实的利益而常常不顾及未来利益的追求，只注重个人利益的取得而忽视他人利益和集体利益的存在。以至于违约甚至在前契约阶段即行损害他方当事人利益的现象屡屡出现，更有借助于与他人的假定约行为而恶意进行不正当竞争或恶意协商损害对方当事人机会的行为。&
　　为遏制这种现象的蔓延，从信赖理论出发，以诚实信用原则为依据，为确保相对方的信赖利益（即基于信赖与自己谈判的对方当事人而欲形成契约所付出的代价或说收到的损失），我国合同法引入了缔约过失责任。（26）该责任由1861年德国法学家耶林所创。（27）他肯定了在不存在合同关系时，一方造成另一方损失时，同样需要承担责任的必要性，并创设了缔约过失责任的概念。此后，该概念迅速被德国等大陆法系国家所接受。缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因违背了依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失时应当承担的民事责任。（28）缔约过失者所违犯的义务，就是当事人在嗟商过程中基于对对方的信赖所产生的照顾他人利益的先合同义务，这种义务并没有具体的法律规定，而且会根据不同的具体情形发生变化，法律只能对其作出概括性的规定。例如《德国民法典》、《希腊民法典》 等均对这一责任作了抽象性的概括性规定。（29）&
　　如上所述，缔约过失责任的设立，目的在于保护当事人的信赖利益，而更进一步讲，其最终的原因乃是为了维护契约或说交易得以进行的整个社会有机体的存在和稳定。正如第二部分所论，社会是契约得以产生和发展的最终根源之一，社会有机团体的形成和持续存在，使得继续性契约获得滋长的良好环境。尤其在现代社会，交易已经成为了人们生活中不可缺少的重要一部分，维护交易存在的环境，为交易的顺利进行创造客观条件乃是市场经济能否持续稳定健康发展的关键因素。存在于人们之间的信赖和人们之间的信任程度，是形成社会有机体的主要决定因素。我国现阶段正处于从计划经济向市场经济的转型期，建立起良好的市场经济秩序决定着整个经济建设的成败。虽然我国已经取得了瞩目的成就，但事实上，由于信用机制的缺乏和人们之间信任度的降低，加上中国现实社会的独有特征，运用法律手段和道德力量约束人们的行为，重新建立起人们之间的信用机制，提高个人的信用，切实形成契约所需的社会有机团体，已成为现在广受关注的一个社会性问题。缔约过失责任，首先在契约的开端树立一个保护屏障，利用先契约义务和责任的设立，给那些予以利用缔结契约的过程损害他人信赖利益的当事人以当头一击。然而，纵贯我国合同法，虽然其在第42、43条对缔约过失责任进行了规定，（30）但是，其所采用的列举式规定不仅将使用缔约过失责任的范围限制在较狭的领域内，而且，没有明确具体存在的义务或说所违犯的义务，更没有将责任规定出来，而是完全留给法官，依靠法官的自由裁量权进行解决处理争议，造成许多不稳定因素的存在，不利于交易的进行。&
　　（三）信赖是契约效力发生的最终根源&
　　契约，是基于私法自治而推演出的当事人意思自治的结果，是经由当事人之间的合意达成的协议（Agreement），这一协议的目的在于形成、变更民事法律关系或说发生一定的私法效，也即契约的法律效力。之所以推崇个人的意志自由并经过法律的进一步确认而赋于当事人的自由意思表示以法律一样的约束力，乃是当事人之间信赖作用力的结果。这一制度又称为信赖责任，首创于德国，起始于日耳曼法的以手护手制度衍生的善意取得制度。即占有是权利的表象，占有者就是动产的权利人，，任意将自己的动产交付他人的，而该他人又将该动产让与第三人时，则权利人只能向该他人主张损害赔偿请求权，而不得向第三人主张返还原物所有权。（31）这一制度经过与罗马法的善意结合，逐渐形成善意取得制度，即相信权利的表象而有所作为的善意第三人应该受到法律的保护，并获得与真实权利人处分物权时相同的权利。其目的在于保护当事人之间的信赖关系。在交易的进行中，本来依据法律的规定，无处分权人所为的处分行为无效，例如我国合同法第132条规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人享有处分权。但是，如前所述，因为动产的公示方式是占有，故对于具有动产的占有表象而相信占有人为权利人的善意第三人，如果法律不加以保护，势必影响到交易的安全和进行，在趋向于保护财产动态安全和交易秩序的现代化社会，牺牲财产的静态安全的保护，利用善意的要件弥补无权处分行为的法律效力，使无权处分人与善意第三人之间的法律行为包括赠与、买卖、设定抵押担保等诸行为。通说认为在大陆法系，信赖理论起始于物权而后延伸到债权，成为部分债权得以成立的理论依据。笔者认为，信赖理论，不仅仅渗透在财产的归属方面（物权内容），而且也贯穿在财产流通的整个过程，如上所述，信赖关系将人类社会形成一个有机的社会统一体，人们以这一有机体为依靠，根据各自所需建立契约关系。这一点在英美法系亦然。&
　　以判例法为主的的英美法系国家，其最初的契约法奉行的是建立在约因理论上的绝对的合同责任原则，针对约因的存在，实行“获益-受损规则”，即如果要约人从交易中获益，那么这种获益就是其作出允诺的充分约因，另一方面，承诺人因立约而受损，那么这种损失也就使其作出允诺的充分约因。而且，只有存在对加的情形下，才有合同责任，无对价就无合同，亦无合同责任。显然单方的赠与合同并不能发生对赠与人的约束力。信赖赠与人的允诺而遭到财产损失的受赠人在得不到赠与时，应当自负责人，因为双方当事人之间不存在对价，即无约因。（32）随着二十世纪资本主义的快速发展，人们越来越认识到约因理论的局限性，依照霍姆斯的客观主义契约论，一切合同只有在具有外化的标准证明的情况下，才必须予以遵守，必然导致大量的合同无效和损害的发生。法院开始引进信赖理论，依据当事人之间的信赖，通过限制当时人的意志自由，基于公平正义的理念，形成了英美法上的“禁反言”规则或说“允诺不得反悔”的规则，将契约理论从约因理论中解放出来，使得契约法得以以崭新的面貌展现于世-契约自由与信赖理论相互作用在现代社会中发挥着更加重要的作用。&
　　正所谓契约是当事人意志的结果，是当事人一切权利义务的源泉，是当事人自己制定的调整其相互关系的“法律”，违背此“法律”，将产生合同法上的责任。法律赋予当事人的自由意思以约束力并附之以合同责任做保障，最终目的不过是为了维护当事人的合理信赖，维护契约得以存在和发展的社会有机体。所以说，信赖理论使得契约正当化，并产生了对当事人的约束力，是契约发生效力的最终根源。&
　　不仅如此，契约的履行过程中，当事人之间的协助义务、通知义务等附义务，同时履行抗辩权、不安抗辩权等权利以及违约责任的产生，其最终根源亦同契约的效力渊源一样，是信赖理论在契约中的具体表现和需要。当然这些权利和义务的内容和主旨在于约束契约当事人，以有利于契约最终得到完全履行，防止一方当事人任意的违反合同的约定，给对方的信赖带来不可估量的损失，如此妨害了交易的顺利进行，给市场秩序造成混乱。正如一位经济学家所说：交易的成功率是判断一个国家经济发展健康与否的重要因素之一，而潜藏于交易背后并决定着交易能否顺利进行的关键因素乃是人们的信用。&
　　总而言之，信赖就像一根红线一样贯穿于契约的始终，并直接决定着契约的命运，在契约已成为人们的社会生活的重要一部分的今天，信赖的作用日益重要，个人信用的高低直接关系到一个人的日常生活状况。然而，由于我国正处于现代社会的转型期，以熟人社会为主的乡土社会正在向陌生人社会转变，那种在熟人之间的信任关系随着利益的腐蚀和人际关系的变迁，新型社会所需的信用严重缺失。市场经济所需的道德水平建设远远不能满足市场经济发展的需要，而西方国家例如德国、美国等已建立起了完善的个人信用机制，所以，笔者欲从中国现代社会的事实出发，通过解析现代社会的人际关系，分析信赖基础丧失的根源，并试图加以对其进行重构，重新建立起契约所需的信赖基础，切实维护以信任为基础的社会有机体，希望借此对中国市场经济秩序的维护和市场经济本身的发展有所贡献。&
　　四、现代社会的转型和信赖基础的丧失&
　　随着我国改革开放的深入和市场经济的进一步发展，我国自封建社会流传下来的自给自足的小农经济逐渐被开放性的市场经济所取代，城乡隔绝的现象也随着人口的流动而逐渐消失，以农村家族为单位的乡土社会下那种熟识的人际关系也逐渐被个人利益之上的城市社会下的谋生的人际关系所取代，在中国持续了几千年之久，曾作为儒家与中国传统社会居于主导地位的价值导向要素之一的诚信理念也随之淡化。&
　　人际关系的变迁和价值趋向的转换导致社会道德的无序状态。封建社会下历代君主的重农抑商政策，形成独特的小自然经济，这种经济的最大特点是自给自足，没有多余的产品转化为商品进行交换，或说没有交换的必要。虽然封建社会后期，商品经济得到一定程度的发展，但仍没有改变这种小自然经济的根基，这种小自然经济产生的结果，就是形成反复生活在同一生活定型中的人群和“差序格局”的社会，没有空间和时间的巨大变化，因为人际关系在小自然经济条件下是相对固定的，以住所形成的人群与人群之间是孤立的。这种乡土社会受着地方性的限制，生活在这种乡土社会下的人们“成于斯，死于斯”。在这种社会下，我们各自的格局如丢石于水中而形成的一圈圈堆出去的波纹，而每个人都是他在这种社会下形成的波纹的中心，基于时间和空间的距离，波纹的效力亦不相同。在乡土社会中，亲属关系（另有婚姻关系）所联系形成的社会关系网络来说，中国传统社会结构中的“差序格局”也愈加明显。在此“差序格局”下，社会关系是逐渐从一个个人推出去的，是私人联系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络。因此，我们传统社会里的道德也只在私人联系下发生意义。这些道德的约束，存在于熟人社会之间，且主要对熟人发生效力。（33）例如规矩，规矩不是法律，规矩是“习”出来的礼俗，从俗即是从心。自然而然，这些道德就会在人与人之间产生信任，从而形成乡土社会下的特有的信用网络，这种信用并不是对契约的重视，而是发生在一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。&
　　然而，这些道德在陌生人社会里就大加贬值，现代社会是个陌生人社会，人与人之间的关系不再以三纲五常来处理。处于自己利益满足的需要而偶然的接触并不能形成系统的道德体系并加以遵守。尤其是在我们社会的急速变迁中，从乡土下的熟人社会进入现代化下的陌生人社会，从自然的小农经济到倡导自由竞争的市场经济，传统诸多道德价值体系遭到破坏或者功能式微，由此而形成的信用网络也随之土崩瓦解。我们知道，肯定个人对物质利益的追求是市场经济赖以建立的理论基础之一，介入市场的组织或个人无一不是以这种“自私的求利性”作为一切行为的动机和出发点。尽管“自私或自私的动力在以仁慈为一极恶毒为另一极的动机序列中是一个中间点”，（34）但是对个人利益的长期压抑和忽视，极易产生一种逐利的盲动。追求个人利益的最大化成为社会的主流风气。市场秩序的非理性化在很大程度上就是由市场主体之间利益矛盾的空前激化以及各主体过度追求经济利益的短期行为所导致，与此同时，物质利益的变迁和整合又启动了文化意识和价值观念的转变：一方面急功近利的浮躁心理使优秀的传统美德丧失了约束力，另一方面，市场经济所呼唤和必备的新价值体系尚未建立起来，整个社会陷入一种道德无序状态，（35）在这种道德无序状态下，人类不再以信赖和其他美德为约束形成利益的统一体，相反，每个人都视他人为自己的利益竞争者，盲目的逐利性和自己利益的满足往往不惜牺牲他人的利益。故契约所存在的社会有机体将随着这种道德无序的长期持续而土崩瓦解，这将会是一个人人均不愿见到而又不得不面对的结局，除非重新树立人们之间的信任关系，建立起市场经济所需的道德秩序，依靠道德和法律手段确立和维护人们之间的信任。&
　　综上可知，现代社会信赖基础的丧失和现代交易（或说契约）对信赖基础的需求形成强烈的反差。一方面，从道德的层面，提倡儒家诚信观念，从行为主体的内心入手，形成一种在行为之前的内心约束。意思表示之内在要素-效果意思即欲通过自己的外在一定行为而产生特定的私法之效果的意思-的形成，首先由道德规范加以约束，从根源上确保该意思合乎道德规范，儒家的诚信观要求，为人应当诚实不欺。诚信，是处理人与人之间关系的基本准则，是做人的根本，儒家诚信观，历经中国千年而不衰，并演义出一篇又一篇的关于诚信之交的千古绝唱。&
　　另一方面，要加强立法中信赖原则在法律中所演绎的具体化原则和规则的地位。信赖原则是一抽象性原则，在法律实现中并不能具有如法律规则那样的可适性，虽然法律也规定，在法律没有具体规定时应当依照法律原则。形成完善的个人信用机制，建立可靠的信用评估机构。严格违反信赖的责任，借以为信赖形成坚实的保障机制。总之，离开了社会规范的整体化调整和法律功能的立体化运行，撇开道德规范而单纯依靠法律调整，放弃法律的教育和预防功能而单纯强调惩罚和事后补救，法律机制就始终无法抑制不法行为的发生。&
　　参考书目：&
　　1、王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，p56。&
　　2、[意]彼德罗。彭梵德著：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，p307。&
　　3、胡长青著：《中国民法债编总论》，商务印书馆1934年版，p16。&
　　4、如：美国《法律重述》第2版中说：“所谓契约，就是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给与救济，或者在一定的意义上，承认契约的履行为一种义务”，这里所注重的也就是契约的内涵在于承诺，而对于承诺的解释，《法律重述》中将它界定为“以某种特定的方式作为或不作为的意思表示，通过这种表示，是受诺人相信已做出了一项允诺（commitment）。&
　　5、转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年第1版，P18。&
　　6、P？S？阿狄亚著赵旭东等译：《合同法导论》（第5版）法律出版社，P121-122。　　7、参考“契约的死亡”和“契约的再生”梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2002年版。&
　　8、参见万群：《美国契约法理论的历史发展和思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷。北京，法律出版社，1997年，p436）。&
　　9、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版第1版，P400。&
　　10、{日}内田贵著：“契约的再生”，载于梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2002年版。&
　　11、麦柯尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社，2004年版，第一章。&
　　12、施瓦兹：《美国法律史》，北京，中国政法大学出版社，1989年版，p64，转引自“内田贵和吉尔默的对话-解毒契约的再生”钱玉林著，《北大法律评论》（2002）第5卷第1辑。&
　　13、康德语，转引自尹田：《法国现代合同法》，北京，法律出版社，1995年，p13。&
　　14、尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社，1995年版，p13。&
　　15、李永军：“契约效力的根源及其正当话说明理论”载自米健主编《比较法学文萃》，法律出版社2002年5月版，P578-579。&
　　16、同11。&
　　17、同11《新社会契约论》p4。&
　　18、同8，p84。&
　　19、即不考究交换背后的社会关系而只是满足一时的需求而进行交易，把有这样的契约带来的交易与契约前后的背景、围绕当事人的社会环境等当事人意识以外的要素完全隔离开来，作为可以明确定义的权利义务关系加以孤立化来理解，或者说只注重契约的短期性效益而忽略了契约的长期影响《契约的再生》p255。&
　　20、契约缔结当时，对属于将来领域的事项（履行情势变更之可能性等的对策全部置于现在的时点上（使之现在化），订立计划。同15。&
　　21、阿隆的《组织的界限》（村上泰亮译，岩波书店，1978年版，转引自“契约法的现代化-展望21世纪的契约与契约法”内田贵著，胡宝海译。&
　　22、当然这些附带格式条款的交易以牺牲了一方当事人的部分契约自由为代价，从而收到了部分学者的批判，但是，其优点的存在，尤其是在生活节凑日益提高，时间观念日益增强的今天，给人们带来的生活方便仍是不容忽视的，或者更进一步说，这些优点掩盖了格式契约的缺点，在利益与代价的衡量之后，当然前者占据了上风，超市购物热地出现和日益激烈化则是最佳的证明。&
　　23、[日]林良平：《物权法》，有斐阁1951年版，p3，转引自梁慧星、陈华彬编著《物权法》（第2版）法律出版社，2003年版，p20。&
　　24、梁慧星、陈华彬编著：《物权法》（第2版）法律出版社，2003年版p89。&
　　25、陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，p152。&
　　26、参照我国《合同法》第58条规定：合同无效或被撤销以后，有过错的一方应承担责任。&
　　27、其在《缔约上过失-契约无效与未臻完善时的损害赔偿》一文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入到契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时应尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴漏于外，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”转引自陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，p105。&
　　28、王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，p147-148。&
　　29、例如《德国民法典》第122条规定：“意思表示无效或撤销时，表意人对相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人负赔偿责任。”《希腊民法典》197、198条也规定：“从事缔结契约嗟商之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务”，“于为缔结契约嗟商之际，因过失致相对人损失的应
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