国际贸易视野下的个人数字著作权侵权与应对
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【期刊名称】
国际贸易视野下的个人数字著作权侵权与应对
【副标题】 以针对网络粉丝创作行为的企业著作权执法策略为切入点
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 粉丝创作；国际贸易；著作权；合理使用；商业模式
【文章编码】 16)08-0072-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 8
【页码】 72
【摘要】 消费者异化带来的粉丝创作现象，对著作权法提出了挑战。粉丝作品在法律上明显侵权，著作权人却往往维权不力，容忍了其大量存在。这背后既有经济上的考虑，也有国际贸易、竞争上的考量。这反映了商业模式的转换与著作权法之间的不协调。在国际贸易的环境下，著作权人应当积极介入海外市场用户社群的构造，并通过法律工具施加引导，实现著作权人和受众的双向沟通，以促成市场开拓与良性发展，从而更好地实现并保护著作权人在海外市场上的权益。
【全文】【】 &&&& 　　一、引言
　　著作权的地域性意味着，一国所确认和保护的著作权，并不当然地在他国产生法律效力。然而，因特网及相关技术的出现，使得著作权作品的跨国传播变得十分便利，著作权作品的跨国保护也就变得十分必要。为此，各国缔结了《》《》等国际条约，以为相互承认并保护对方的著作权提供基础。但是，作品在海外受到著作权保护是一回事，能否通过国际贸易真正打入他国市场并参与竞争，则又是另外一回事。考虑到各国内容产业之间发展的差距，以及各国就文化产业设置的不同管制措施，受著作权保护的一国作品在他国市场可能会受到许多阻碍。有些人为设置的贸易阻碍，可以通过如世界贸易组织(WTO)等国际平台来解决，如美国就曾在2007年通过WTO起诉中国，并最终引发了中国一连串修法行为；有些由文化层面的隔阂或不理解导致的阻碍，著作权法却无法给出一个满意的解决方案。
　　在著作权作品通过各种渠道进入到他国市场之后，除了在传播过程中会涉及对著作物的直接复制侵权外，还会涉及另一类较为隐蔽的侵权：衍生创作侵权，而很多这类侵权行为，都与用户群体有关。著作物通过网络合法地或非法地被传输到个体终端，再被某些热心的个体用户以裁剪、拼接等方式利用，而由此产生的数字衍生作品如被上传至网络，则有可能进一步对著作物产生影响。以针对进入了中国市场的美国作品而为的粉丝创作为例，从我国《》的角度分析，这类行为无疑涉嫌侵权。但从国际贸易、开拓海外市场的角度而言，对于当代内容产业来说，热心用户的参与越来越不可或缺，这也是为何各国内容产业对海外个人侵权行为――特别是涉及转换性使用的侵权行为――都普遍抱有一种宽容的态度之原因。因此，思考如何进一步合法化这一环节，以为商业竞争提供稳固的支持，就成了当务之急。
　　二、粉丝作品概述
　　所谓的粉丝再创作行为，并非一个严格的法律术语。它泛指那些由热心的受众利用著作权产品进行再创作的行为。在因特网时代以前，文化作品的创作与传播，大多由专业人士把持。没有高昂的资金，就买不起设备；而没有传播渠道，再好的“戏”也出不来。随着科技的发展，在因特网时代，创作工具的价格不断降低，加之有了盗版的助力，创作和传播不再是专业人士的特权，其渐渐进入到了寻常百姓家。大部分消费者都有能力以极小的代价创作出属于自己的作品。利用他人的作品作为素材进行创作的粉丝作品即是一例。但是，粉丝创作的作品质量参差不齐，有些可能在整体上具有高度转换性，有些也有可能仅对原作品的某一部分进行了衍生创作，需要具体而论。就目前而言，典型的粉丝再创作出来的衍生作品大概有以下几类：
　　(一)粉丝翻译
　　粉丝字幕翻译(fansub)对我国读者来说并不陌生，许多比较流行的美剧和日本动漫作品的背后，都有我国粉丝字幕组的身影。具体而言，就是指对国外影视作品有兴趣的热心受众，自发地利用数字技术，对经过数字转码的影音作品的字幕进行提取，再将经翻译制作过后的台词字幕文件上传到网络与他人分享的行为。有些时候，由于字幕在转制过程中被人为地与视频文件压缩到了一起，此时字幕的传播与原作品的网络传播可说是合并进行的。此外，热心受众以经扫描后数字化的国外漫画作品为对象进行的对话框翻译行为(scanlation)也属此列，他们通过扫描技术先将实体著作物数字化，再通过软件对原漫画作品中包含有文字的对话进行翻译后，用译文覆盖原文本，再通过网络分享。
　　(二)粉丝小说
　　粉丝小说(fanfic)，亦称“同人小说”，指由对特定文学作品兴趣的热心读者所利用原著角色或设定创作而成的续写文字作品。国内比较著名的商业性例子有《哈利?波特》系列小说的山寨版《哈利波特与瓷娃娃》《哈利波特与怪角兽》《哈利波特与豹走龙》《哈利波特与黄金甲》等。[1]除了这些直接冒用原著作者名号进行商业销售的山寨作品之外，还有更多的爱好者是以无偿上传分享的方式，在网上发布自己的续写作品的。另外，以同样的方式利用动漫作品的内容进行的再创作，在日本被称为“同人志”(doujinshi)，从形式上与粉丝小说并无太大区别，就与原著相似度而言，与文字相比，同人志因采用了绘画的形式，其不可避免地需要还原原著的角色，因而也就与原著更为近似。而不管文字还是图画形式的粉丝创作，其都能被网络用户轻易地数字化，并在网上进行传播。
　　(三)拼接视频
　　拼接视频(fanvid)，是指那些由热心受众利用了不同音视频著作权作品的部分内容，通过利用数字化音视频编辑软件拼接、杂糅而成的数字短片，作者制作完成后往往会上传至音视频分享网站。一般而言，拼接视频类似于商业电影发布前推出的预告片，也是截取了影音作品的部分内容，通常辅以一段音乐为背景，长度一般不超过两三分钟，只不过制作主体变成了未授权的消费者。此外，引起了广泛讨论的动漫音乐视频(AMV)和戏仿视频(video parody)也属于拼接视频的一类。前者以日本动漫作品为主要对象，后者的典型例子为胡戈的《一个馒头引发的血案》(以下简称《馒头》)。
　　三、粉丝作品的著作权侵权比较分析
　　从表面上看，上述各类粉丝创作物均有侵权之虞。就粉丝翻译而言，按照我国《》的规定，将一个作品翻译为另一种语言，无疑是受到著作权保护的。我国《》10条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：……(十五)翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；……”其第条也规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”翻译作品作为衍生作品的一种，必须获得原作者的授权。此外，如果译者将翻译作品在网上传播，则可能侵犯了原作者就其作品享有的信息网络传播权。也即是说，未获授权的译者就其所翻译的内容享有著作权，但在没有获得原作者授权的情况下，除非译者能获得著作权例外的保护，否则就不能行使其权利。此外，《》22条所列的权利之限制情况明显不利于粉丝翻译作品。考虑到许多翻译作品实际上是与原作品捆绑传播，这种情况下认定其侵权已无疑问。
　　粉丝小说的情况稍显复杂。根据我国《》10条第(14)款，原作者享有改编权，创作者若是想创作基于特定作品角色或情节的续写作品，则必须要获得原作者的许可，否则根据上述相同的理由，其可能会侵犯作者的改编权以及信息网络传播权。但与翻译所不同的是，续写作品往往只是利用了原作的特定元素进行创作，而利用原作的多少则决定了其是否构成侵权。道理与剽窃和著作权侵权之间的区别相同。具体而言，粉丝小说主要利用了原著的角色和背景设定。而对于文字作品来说，仅仅借用角色名字创作另一文字作品，而完全舍弃原作的情节和人物关系等或可逃脱侵权之虞(比如《此间的少年》对金庸的十四部武侠小说中的角色名的利用问题等)，[2]但是一旦“致敬”过多，那么被认定为侵权的可能性就极大。对于漫画作品而言，“致敬”就必然涉及角色的重现。在我国，法院认为动漫角色受我国著作权法保护，[3]在这种情况下，法院倾向于认定对角色进行再现的行为就已然涉嫌侵权。这说明，对于粉丝小说整体而言，必须基于个案来判断其侵权与否。
　　拼接视频的情况与粉丝小说类似，其涉及到对原作的改编和网络信息传播。许多拼接视频往往利用了一整首受著作权保护的歌曲作为其背景音乐，而一个拼接视频所利用的著作权作品可能不止一个，如《馒头》等整个视频全部由一部作品中的片段组成的拼接视频也不在少数。在这种大幅度利用既存作品的情况下，涉嫌侵权自然是难免的。
　　从国际层面来分析，中国、美国和日本均为《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)的签署国，也均作为世贸组织的成员国，受《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《 Trips协定》)的制约。依《伯尔尼公约》规定，文学艺术作品的定义包括“电影作品或以与电影摄影术类似的方法创作的作品”，各签约国需将知识产权的保护扩展至“任何一成员国公民的作者，或者在任何一成员国首次发表其作品的作者”。而从《 Trips协定》的规定来看，其建立了最低标准、国民待遇原则、最惠国待遇原则来保护外国著作权。以日本动漫作品为例，在美日中三国，fansub行为所针对的日本动漫作品无疑都在受保护范围之内。根据《美国法典》(United States Code)第17篇关于版权的规定，这些作品的作者拥有对版权作品的复制、发行、表演以及/或创作基于原作品的衍生作品的专有权利。这种专有权利期限延伸到作者死后70年，如果是职务作品则该专有权期限为作品发表后的95年。相似的规定在日本《》中也存在，如规定作者拥有对作品的复制、上映及发行、翻译、保护完整性等权利，与美国不同的是日本的保护期限仅延伸至作者死后50年，职务作品则存续到作品发表后50年，而电影作品的保护则统一规定为50年。按我国《著作权法》规定，著作权也完整涵盖如复制、发行、信息网络传播权、翻译权、汇编权等，而且我国《》10条规定的除署名权、修改权、保护作品完整权外，其他著作权人享有的权利的期限一般也是作者终生及其死亡后50年，而“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品”权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。
　　上节所列之粉丝创作作品，在美国和日本的境遇与中国相差不离，均有侵权之虞。以下以字幕翻译创作为例，来进行分析说明：
　　日本的著作权法并没有类似于美国著作权法107条“合理使用”的规定，[4]但是，日本《》在38条中为非营利使用作了例外规定。在非营利的前提下，可以对“已公开发表的作品，不以营利为目的，而且也不接受听众或者观众费用(指的是不论以何种名义接受关于提供作品等价报酬)时，可以公开演出、演奏、口述或上映，或者进行有线广播”。“如果被广播、或者被有线广播的作品，不以营利为目的，而且，不接受听众或观众的费用，可以使用电讯装置公开进行转播。使用一般家庭用电讯装置者亦同。”也就是说，假设字幕组能证明自己行为的非营利性以及该行为是在网络上“转播”而不是“发布”原作品的拷贝，或者，按日本《》30条的规定，能证明自己是在“有限范围内”的供个人使用的复制，才存在行为正当化的可能。当然无论这种可能性有多大，可以看出日本法律中存在着鼓励非营利性活动的倾向。而且，无论美国法、中国法还是国际法都承认，对著作权法所赋予作者的垄断控制权给予一定程度的限制是必需的。但无论如何，根据日本现行《》，在明知是违法的音乐、视频情况下仍通过互联网传输的行为，即便是为私人使用目的的复制，也是侵权行为。[5]在日本，某些特定的下载复制的行为人，甚至可能会受到刑事处罚。[6]再结合我国的相关法律法规的规定来看，[7]字幕组行为在一般情况下被划归为侵权行为是没有什么疑问的。在我国，只有在极其有限的几种情况下，证明作品是供“个人使用”或“教学或研究使用”从而将字幕翻译行为划归合理使用范围，行为才能获得合法性。而我国的采取列举式的著作权例外之判断方法也与美国的合理使用规则有很大的不同。
　　在美国，字幕组行为支持者最为常用的一种正当化理由就是“市场缺位”，也就是说，字幕组仅对那些尚未出现在美国市场上的日本动漫作品进行翻译，并且必须始终保持自己非营利组织的本质，他们就认为自己可以免责。许多美国字幕组都会在其网站上声明，一旦国外动漫作品正式登陆美国市场，其就会停止字幕翻译行为并要求其成员购买正版产品。[8]虽然这种理由仅仅是字幕组单方一厢情愿地认为“合理”，但是在美国联邦《》中还的确存在证明合理的可能。
　　《美国法典》第17篇规定了“合理使用”规则，其中规定“对版权作品的合理使用……以诸如批评、评论、新闻报道、教学……学术活动、或者研究为目的的，不属于侵犯版权的行为”。与中日两国《
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