论意思自治原则论文提要：意思自治原则从概念意义上是从西方引进的，但作为一种思想、一种治国方略，早在我国先秦时期的道家学说中就已有所体现，因此是有本土文化根基的。从意思自治原则在西方的产生、兴起到逐渐衰落的演进过程，足以为我们在市场经济条件下无论经济领域还是司法领域适用意思自治原则提供借鉴资料。文章重点剖析当前司法实务中与意思自治原则背离的做法。主要内容：意思自治原则的由来；意思自治原则与中国传统文化的契合；我国市场经济条件下的意思自治；司法实务中与意思自治原则的背离：1、关于受理案件中的背离2、关于审查诉讼时效的背离3、关于举证中的背离4、关于依职权追加当事人中的背离5、关于再审中的背离6、关于实体处理方面的背离。司法实务的细节操作上还存在诸多对意思自治原则的背离。 所谓意思自治，指&当事人进行民事活动，享有充分的意思自治，非经正当程序，行使国家职能的各部门不得干涉&。意思自治对应的是自由经济体制，其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人设立、变更和消灭自己民事权利义务的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治这一基本原理，体现在民事实体法的各个部分，如物权法、继承法、亲属法中，最主要、最集中地还是体现在债法尤其是合同法中。反映在民事程序法中，由于我国受传统的重实体轻程序意识，更主要的是受职权主义诉讼模式影响，意思自治原则还远未得到应有的重视。但是我们倡导重视原则的同时，并不妨碍明确，在现代市场经济条件下，意思自治并非不受限制，国家出于对市场宏观调控和保护弱势群体及社会公共利益的需要，有必要对意思自治予以适度限制。而且适应意思自治原则的内在要求，还意味着当事人在行使该项权利的时候，必须承受由此带来的风险。 意思自治原则的由来 意思自治原则导源于简单商品经济发达的古罗马，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神。但最早提出意思自治学说（&当事人意思自治说&）的是十六世纪的法国法学家查理&杜摩林。十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，与一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理&杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为&意思自治&学说。到了十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。由于自由资本主义时期基本上实行的是自由放任、完全竞争的市场经济，政府对经济不加干预，生产什么、如何生产和为谁生产这三个基本问题都通过市场解决。因而意思自治原则得以在自由资本主义时期兴起。当自由资本主义经济进入垄断阶段后，完全竞争的市场经济的缺陷越来越明显地暴露出来，生产资料的私人占有和生产的社会性等诸矛盾发生作用，导致信息不对称，以致引发工人大量失业、经济危机乃至战争等社会问题，于是政府对经济的干预代替了完全的市场调节，意思自治原则逐步走向衰落。　　 意思自治原则与中国传统文化的契合 任何法律思想、原则的引进或移植，必须与本土文化有机结合才能开出良性的花朵。意思自治原则在中国有没有适合其生长的文化土壤呢？答案是肯定的。发端于我国先秦时期的三种传统主流文化在历史上产生的作用值得注意，一个是法家思想，强调君王至上、法自君出、一断于法、强化集权，适于建立一个军事国家，砸烂旧世界建立新王朝；一个是长期占统治地位的儒家思想，强调家国一体、道德化人、责任本位、仁义谦恭，适于建立一个守成的、稳定的、长治久安的国家；另一个就是着重要说的道家文化。我们知道，道家思想主张&道法自然&、&自然无为&、&无为而治&。所谓&无为&并非无所作为，而是因循自然，顺应万物的本性，不人为地强制和干涉。因此我们应当承认传统文化中存在自由、意思自治的先在成分。应当肯定与西方广义上的&自由主义&、&意思自治&有契合之处。我们完全可以把
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意思自治是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。 是确定合同的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世·()的。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。
意思自治概念介绍
对于意思自治，不同的学者有不同的认识和理解。
有的学者认为是指在进行时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。
有的学者则认为意思自治原则之核心是。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。
德国学者将意思自治称为“”,他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。
第一种认识主要是从行为主体之意思出发，强调表意人表意的充分，完整无瑕疵；第二种理解与第三种理解有共通之处，既已一定范围内自由之限制，但其又有区别。区别在于，第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在我国现行法律上的体现，首先是民法通则第四条：应当遵循自愿原则；其次是合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。再次，在民通与各民事基本法中，法律对于也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现，以的存在和实现为前提，并由此派生出新的。在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，正因为每一个的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。
随着私权神圣和意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用，合乎与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
意思自治发展及演进过程
意思自治国外情况
在古代希腊与罗马法时期，随着生产力的发展和城邦之建立，在一定之地域范围内，孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会，这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态，奴隶仍然为法律关系的客体，没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会，宗教占支配地位，宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪，教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教，但“长长，男女有别，此不得与民变革者也”、“、”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量，个人处于受支配的地位。只有最高统治者不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体，也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法，也无民法，只有一个法即封建法。
在前述两种社会形态中，都不存在真正意义上的市民社会，更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生，人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话：“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放，渐渐地形成了近代，民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中，意思自治以一种自然之人类理性存于世间，成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但首先提出还得上溯自的诞生。法国大革命以自由，平等和博爱为当时立法之三大原则，因此由专制政体而变成立宪政体，由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律，偏重与。
1789年的《》，极端表示天赋人权，以为神圣不可侵犯。1804年之《》，极端尊重个人之自由，因此演成四个原则：（1）意思自治之原则；（2）之原则；（3）责任基于过失而生之思想；（4）所有权不可侵犯。《》与自由竞争时期的相适应。由于过分强调行为自主与私有财产神圣不可侵犯，终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今，法律发生了一些原则性的变化，并随着资本主义经济的转型，也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式：其一，在德国民法典中规定：不侵害国家利益和的私有财产神圣不可侵犯。（《》第226条）废去，而代以；其二，强制行使权利，即权利的义务性。德国《》（1919）确定“所有权包含义务”，首创此例。随着法律对所有权的限制，对合同自由的限制，租赁权的物权化，人权运动的发展，商事活动的日益公法化，法律由渐趋于社会主义，由渐趋于。一些学者称之为法律社会化。
意思自治我国情况
在我国，自1949年之后因经济体制、走上了一条与各国不同的道路，导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程，这种变化和当时对待法制的态度是一致的。
1986年颁布的《民法通则》和后来的《》虽然在其原则之中对合同自由（、意思自治）作了简单而抽象的规定，但总的来说还是限制太多，强制性的要求太多，不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除，才在合同的订立、变更、履行、解除以及方面作了比较详细的规定，合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定，但在实施的过程之中还存在着大量的问题。
在现代市场经济条件下，在一定范围内受到了国家干预的限制，经济法，劳动法，之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用，但其作为民法传统理念中一条最基本的原则，其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下，曾经否认了当事人的意思自治（合同自由）。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障，因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来，由于社会主义市场经济的需要，意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现，并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。
意思自治意思表示有瑕疵及其民法救济
意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示，是指表意人向他人发出表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发出并产生效力。意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部，及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因，使得“意思”与“表示”不相一致时，则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。
我国民法通则第五十八条第三款规定：“一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。
诈欺是指通过夸耀，虚假事实或者隐瞒事实真相，故意亦即有意引起或某种错误，以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释：“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为，诈欺行为有背于诚实信用与之程度，因诈欺而使表意人陷入错误，且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意，诈欺人有意思能力。具备以上六点，便构成诈欺。诈欺本质上说，是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯，是民事主体意思自治不能的一种具体表现。
因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况；在被胁迫人看来，胁迫人有能力使这种不利情况发生，而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示，胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。胁迫人之意图在于以某种警示，要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧，是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地，经过被胁迫人之权衡，最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示，从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。
（3）乘人之危
乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。我国《民法通则》规定其为无效之。《合同法》则规定，如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的，可以撤销合同。后者是在之权利受到侵害以后，赋予其一种可选择性之意思自治，是在民法中的另一种表现形式。
以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型，其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害，本质上即表意与自治相分离。您的位置：&&&&&&&&& > 正文
我国关于意思自治原则的应用
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　　意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。
　　主要包括《》第126条、《》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下：
　　关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。
　　选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法院按最密切联系原则来确立合同的准据法。
　　关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域法律的现行实体法，不包括其冲突规范和。对当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同有实际联系的国家或法域的实体法。
　　对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。
　　关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法律认定当事人有行为能力的，应当认定其有行为能力。也就是说，当事人意思自治原则不能适用在当事人的缔约能力方面。
　　关于涉外合同的形式问题，对于一方当事人的营业地在我国，另一方当事人营业地在《联合国国际货物公约》的缔结国内的涉外经济合同，如果当事人没有明确排除公约的适用的话，其合同的形式应采用书面形式，当事人不能用约定排除书面形式的要求。
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　　意思自治作为的基本原则，在领域与司法实践过程中都得到充分的探讨和适用，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。而本文仅从学术角度对此原则进行综合探讨。?
　　一、 意思自治的含义和内容
　　(一)意思自治原则是指合同可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，他是确定合同准据法的最普遍的原则。
　　(二)意思自治的主要内容
　　意思自治的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。民事立法对意思自治的规定体现在许多方面：一是可以提供选择的机会，增加自由选择的功效，即用共同规则的形式，预先为民事者设定可供选择的行为模式，以规范民事者的自由民事为;二是为民事者自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以民事行为的自由开展;三是把自由上升为受国家强制力保护的客体;四是在具体民事活动中，法律保护民事者可以自由的选择合作伙伴、合作形式、合作内容等。同时，意思自治还表现在民法领域的各个方面，如在领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产;在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由;在继承领域，则表现为自由、自由、自由等;在领域，则表现为自己责任，即每个人都应当对自己行为所产生的责任自己独立承担。但意思自治最主要的还是体现在合同领域，表现为合同自由。
　　二、对意思自治原则的限制
　　任何一种自由本身都包含着某种限制，没有限制便无所谓自由。没有限制，&自由&不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实生活中是不存在的。早在提出&意思自治&学说之时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能以当事人的意思而排除其适用的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。个人自由必须制约于&必须不使自己有碍于他人&这样一个限度内。从法律的角度讲，各种自由权利都必须有一个明确的边际，在这个边际所指明的范围之内，权力的主体可以从事他想干的一切事情，别人的干涉是违法的。如果超出这个范围，自由就失去了权力的性质，他的行为就是违法的。因为这个时候他必然会损害其他人的合法权益。自由是一种权利，而限制则是一种责任。限制是对自由的制约，又是对自由的保障，他要求个人在行使自由权利是要对他人负责，对社会负责。法律在自由却认为权利的同时，也就确定了各种自由权力的范围，使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。 对意思自治进行限制的另一个原因是任何社会主体的行为都必须受制于国家权力。国家权力存在的目的首先是为了保障个人的自由，但是为了实现保障个人自由的目的，国家权力有时候必须对当事人的行为进行适当限制。
　　对自由限制的主要途径是来自于法律的规定。法律是利用自身强制的力量使得每一个人都能实现自由。只有服从于人们自己为自己规定的法律，才是自由。当然，国家权力对个人的自由的干涉必须以法律有明文的规定为限，而法律本身也&只禁止那些会损害社会的行为&，而且法律禁止这些行为的目的是为了更多的人获得更大的自由。因此，对政府来说，政府的权力必须是有限的，所有的政府都只不过是&有限的政府&。
　　在合同关系中，无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等的保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待，都要求各方当事人的意思表示要真实合法。作为社会关系，合同所引起的各项交易，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限的&意思自治&，可以保障双方机会均等，互惠互利。
　　三、 意思自治原则与相关民法原则的关系
　　与意思自治关系最为密切的主要有两个原则，即诚实信用原则和公序良俗原则。?
　　1、与诚实信用原则的关系。诚信原则的出现既是对意思自治原则的限制和有限否定，从某种意义上说也是对意思自治原则功能的矫正。诚实信用原则，简称诚信原则，是指社会经济活动的当事人，在从事经营活动时，应从善意出发，正当的行使权利和承担义务，以维持当事人之间及于社会利益之间的平衡关系。它是现代民法的基本原则之一，其最大的特点是该原则具有观念法的性质或者说具有补充法的功能。诚信原则要求行为必须以善意的心理状态，为一切有法律意义的行为，要求行为人在无法律明确规定的情况下，应当按照社会公认的方式来进行活动，且应不损害他人的合法权益。它的出现主要是为了平衡当事人之间的利益关系，合同自由让位于社会公平的结果。
　　2、与公序良俗原则的关系。与诚信原则的功能相同，公序良俗原则的出现也具有对当事人不合理行为结果进行矫正的功能。如果说诚信原则的出现主要是为了平衡当事人之间的利益关系，那么，公序良俗原则的出现则是为了平衡个人利益与社会利益之间的矛盾。诚信原则的产生原因主要是因为个人自由的滥用已经危及到其他人的合法权益，而公序良俗原则的产生原因则主要是在于契约自由本身存在先天缺陷。这使得人们逐渐认识到经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由，追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益，会破坏环境和资源。因此个人应该服从于社会，自由也应该不触犯社会公序的自由，国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。公序良俗原则便作为与诚信原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。
　　四、意思自治原则在我国民法中的地位
　　1、意思自治原则反映了商品经济的客观要求，是对民事关系(尤其是合同关系)一般法律规则的高度概括。这一原则的实质，是对民事主体的独立意志在民事活动中的支配地位的一种法律确认。从根本上说，这一原则所表现的，不过是商品经济社会人们从事商品交换活动时依照&平等&的规则所发生的相互关系而已。因此，意思自治原则和商品经济之间具有必然的内在联系。而由于商品经济的本质属性并不因经济制度及社会意识形态的不同而不同，所以，我们可以说，凡存在商品经济的地方，必然存在法律上的意思自治。
　　由此可见，只要承认我国所实行的社会主义商品经济具有商品经济的一般属性，就必须承认意思自治原则对于我国民事立法所应具有的指导作用。将意思自治确认为我国民事的一项基本原则，从法律制度上最大限度的保障民事主体活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成&权利本位&，&官本位&的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。
　　2、意思自治原则只是我国民事立法诸原则中的一项基本原则，必须反对将意思自治原则绝对化、神圣化。在我国，社会主义市场经济的建立确实需要赋予民事主体以更多的自由和独立性。然而，我们却不能夸大或神化其功能和作用。因为在任何时候，社会利益都是高于个人利益的，即使在自由资本主义时期，意思自治也从未在法律上绝对化。在我国市场经济体制的培育和发展过程中，国家不能处于放任的，无所作为的状态。与此相反，我们应行国家对市场经济的适度干预，以保障市场秩序，维护社会整体利益。因此，如果没有意思
　　自治，就没有真正的市场经济，但如果没有国家干预，社会主义市场经济就无法得以健康的存在和发展。
　　3、我国的市场经济体制是在我国生产力已发展到相当水平的基础上建立起来的，也同样会遇到或已经遇到许多问题。而我们所要建立的市场经济，是开放性的、与国际大市场相接轨的市场经济，因此，我国民法所要反映的和确认的，是现代市场交易的规则。
　　综上所述，在我国意思自治原则表现了民事主体的各个意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由。它与公平原则、诚实信用原则、国家适度干预原则以及禁止滥用权利等原则并行不悖，相辅相成，共同构成我国民事立法、司法和法律解释所遵循的基本原则，保障和促进我国商品经济的健康发展。
　　当前，中共中央提出构建和谐社会的主张，而对于现有法律的适用和研究，是推动法治建设的前提，为适应当前的社会发展，作为法律工作者在提高自身理论修养方面显得尤为重要。作为一名法律专业的研究生，我已深刻的认识到这一点，但因缺乏实践的经验，故论述不足之处，请予以指正。
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