撰写一份判决书不等同于书写一篇学术论文，所以，法官的大脑不能成为各种学说的跑马场。但是，有一点是毋庸置疑的，那就是判决书的撰写也必须像书写论文一样具有论证过程、注重说理方法。有学者将判决书描述为“一幅精选的图景”，认为裁判者在决定何者可入选与如何入选时要经过许多选择，寻找想找到的东西并坚持到底直至找到，当最初找到的东西不符合试图建构的图景时，需要改变力图寻找东西的标准。{1}这一坚持寻找与改变标准的过程，实质上便是判决书论证说理的过程。因此，便产生了以下命题:判决书在撰写中应当如何进行说理？ 
　　针对上述命题，本文试图通过对一份德国刑事判决书从语言、文字及说理方法等角度加以分析，探究判决书撰写中刑事法教义学与判决书说理之关系，从而汲取其中资源，提高中国当下裁判文书的可接受性。
　　一、关于判决书基本结构之初检讨
　　最近阅读的德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书{2}给笔者留下了深刻的印象。一般而言，德国刑事判决书的结构包括：开头、判决主文、适用之法条条文名单、判决理由、签名。{3}该份判决书由“判决”和“理由”两部分构成，判决部分简明扼要，理由部分则分为九个小节，通俗生动，注重细节描述和说理方法。
　　关于“判决”部分，记述了被告人哈逖姆?马斯洛依的简要生平、诉讼经历及现居处所，并罗列了主要审判程序、主席法官、同审法官、陪审员、检察院官员、辩护人和文书官员之姓名，最后载明依法判决的结果。德国的判决书开宗明义，先得出判决结果，区别于中国大陆判决书“诉辩主张、事实与证据、判案理由、定案结论”之顺序。{4}
　　关于“理由”部分，九个小节分别描述了：(1)被告人小传，涉及他的生活背景、不良行为、婚姻情况、犯罪前科；(2)基本案情，以时间为顺序涉及各种证据的展示；(3)围绕被告人的行为动机加以说理；(4)围绕被告人主观构成要件要素“间接故意”展开；(5)结合第三、第四小节的结论，否定了被告人具有“卑劣的动机”这一谋杀罪的构成要件，但认定被告人行为具有违法性，同时认定被告人不具有责任阻却事由，但承认被告人显著降低了控制能力；(6)主要围绕被告人量刑情节加以说理；(7)主要处理了被告人刑罚执行地的问题;(8)关于没收的对象；(9)诉讼费用问题。纵观该判决书的“理由”部分，说理过程充满了对案情细节的重视和对说理艺术的追求。
　　二、关于判决书语言、文字之再检讨
　　该份德国判决书的语言风格、行文风格是笔者感兴趣的。主要呈现以下三个特点：
　　(一)判决书以被告人为中心展开，有着浓郁的行为人刑法色彩
　　通篇看来，判决书像一本被告人的传记，又如一幅被告人的肖像画，从中，我们可以了解被告人的一生。如判决书“理由”部分的第一小节，涉及被告人的生活背景、不良行为、婚姻情况、犯罪前科等情况——一个活生生的被告人跃然纸上：作为一位摩洛哥移民，被告人是家中三个孩子里的年长者，父母是社会最底层的群体；自己的学习能力又是那么普通，以至于小学二年级留了一级、厨师考试没有通过理论部分；工作历程又遭遇坎坷——不仅工作单位不停变换、雪上加霜的是案发前半个月还刚刚失业；情况更糟的是，他还居无定所。惨淡的生活背景之下，被告人产生了种种不良行为：烟酒是他少年时的朋友，大麻、安非他命、麦角酸二乙酰氨、海洛因则是让他暂时忘记现实的“解药”。而这种“遗忘”常常伴随着“幻觉”一同出现，这一幻觉不仅包含自己可以因举报同事的侵吞行为而成为亿万富翁，甚至包括自己将在不久以后成为德国的皇帝。但是，维持这种幻觉是需要“解药”的，而购买“解药”又是需要钱的，所以，被告人曾两次因交通欺诈而受刑事追究。幻影总有破灭的一天，事业的失败、爱情的破裂，“解药”非但没有医治自己的心病，还将怀有自己骨肉的恋人气走——而更富戏剧性的是这位曾经的恋人恰恰是判决书案情中被害人的妻子。
　　以上仅仅是案情的“前传”，但这种个性化叙事方式，在我国判决书里是很难想象的。此外，法官在判决书中对被告人哈逖姆?马斯洛依的称呼一直加有“先生”的头衔，这种对被告人的尊重也深深打动了笔者。德国有罪之刑事判决在“判决理由”中通常包含“有关个人之叙述”，有学者认为“在判决理由中有必要对被告之人格做一叙述，因为一方面，此对量刑之理由说明有其重要性，此外，也因为对其整体人格上之认识对执行刑罚之人员而言，极其重要，且在其于后来又犯罪时，此在对其整体人格作判断时亦为不可或缺”。{5}这样的一份判决书才是关于“人”的判决书，才是充分考虑和尊重被告人的判决书，因为它所追求的不仅仅是冷冰冰的“实行行为”，它在行为刑法维度之外找寻着行为人刑法的理想。
　　有学者提倡：刑法学应该建立起将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的体系，即人格刑法学。详言之，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成“客观的危害社会行为+主观的犯罪人格”这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。{6}并初步肯定行为人刑法的积极价值：符合“性格加罪，动机减罪”的基本法理；以科学方法剖析了犯罪人的本能、情感等非理性因素；它是一种积极的犯罪预防理论。毕竟，“承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为，只有从犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪的目的，才可能真正地在刑法中将人作为刑法的目的，而不是作为实现某种目的(如一般预防或特殊预防)的手段”。{7}进而有学者提出重构犯罪论体系的构想犯罪人成立要素：(1)事实判断要素——法定的刑事违法行为类型：行为、结果、行为主体身份、故意、过失；(2)价值判断要素——法定的刑事责任承担条件：排除合法辩护事由、认定犯罪人格。”{8}而有学者基于二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，进而提出：行为刑法应当是基本的理论框架，行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。{9}笔者主张通过三阶层的犯罪论体系实现行为人刑法之思想：在构成要件该当性层面采人格行为论、在违法性层面采人的违法论、在有责性层面采人格责任论。而该份德国判决书恰恰以被告人为中心展开，有着浓郁的行为人刑法色彩。
　　(二)判决书运用小说般语言，通俗生动，体现了一种“回应型法”的理念
　　判决书对犯罪过程的论述，尤其是对拧凶之情形加以了生动、细致的描述。在判决书“理由”的第二小节，涉及本案案情，描述基本以时间顺序展开，在生动的情节描写中加入了各种证据之展示，使判决书的运作回应了被告人和被害人之需求——法律上的诉求以及心理恢复上的需求。如被告人第一刀从被害人腋下第三根和第四根肋骨之处刺进了其胸膛，刀刃直接刺入被害人的肺部；第二刀被告人从后面刺进了被害人的身体，此时，被害人试图抵挡，于是他的大拇指根部留下了刀伤；第三刀被告人刺中了被害人的头部，刺伤了被害人的右耳；在继续刺击被害人太阳穴时，刀刃折断了。而被告人的追赶路线，抑或说被害人的逃跑路线也被描绘得很清楚：客厅—屋门—花园大门入口。
　　这种小说般语言意欲何为呢？“抽象法是脱离社会现实的，不能对社会的各种各样权利要求作出裁判，因而缺少社会回应”{10}这一缺陷，美国法社会学的重要流派——伯克利学派，不断地探求能够说明法是怎样适应社会需求、解决现实问题，试图在法律的稳定与发展变革之间保持一种平衡。{11}该份判决书没有拘泥于法言法语，而是在描述案情时采用小说般的语言，通俗生动，笔者认为这种文风可以起到将案情资料提供给被害人，陪着被害人一起回顾受害的经历，进而让被害人的苦痛有机会得以哀悼和认可之效果。{12}此外，被告人也有机会直面他伤害的人，直面他的行为所造成的恶果，有利于真诚地忏悔与防止再犯。这恰好契合了“回应型法”与“恢复性司法”的理念，即探求规则和政策内含的价值，从而使法律不拘泥于形式主义，通过理论和实践相结合、特别是强调目的的支配地位和普遍化来探讨法律和政策中的价值。{13}这种在判决书撰写中融入人文关怀的做法值得我们好好品味。
　　(三)判决书文字细腻、注重细节，有利于证明对象的清晰描述，实现“法律真实”
　　该份判决书十分注重案情细节，如为证明被告人在实行行为时，并不缺乏对现实状况的理解，相反，在实施犯行前他有周密的计划，判决书描述到：被告人发现男证人弗里德里希的阳台上有一满瓶啤酒，担心这个瓶子可能在他将来逃跑时被用作攻击他的武器，因此，他就将它藏在另一个地方了。这一细节连同被告人舍弃由门进入而取之以爬墙进入被害人内院、行凶前多次从通向屋里的通风洞偷听进而判断被害人是否在家、为给自己准备好合适的退路进而将铁门打开了一条缝、多次“聚精会神”地思考自己的行凶计划、为防御被害人家中的两只狗而准备的扫帚柄、杀人未遂后成功逃跑以及到达他父母家之前正确地认识到在那里等他的人是便衣警察而又一次逃跑，都可以作为不认定被告人具有责任阻却事由之证据。
　　判决书中，还描写了动物对主人的舍命相守——被告人刚刚进入客厅时，那条雪山救人狗“雷洛”便阻挠了被告人；严重受伤的被害人成功逃到院子里时，狼狗从后面咬住了紧追自己主人的被告人；判决书甚至还专门用一项说明：由被告人刺伤的狗被动了手术，在犯行中活了下来。此外，判决书把被告人“在孩子的面前实施了犯行”作为从重处罚的酌定情节，也给笔者留下了深刻印象。
　　判决书对案情细节的重视，是为了“法律真实”的更好再现。众所周知，我国诉讼模式正处于由“审问制”向“对抗制”转型之过程{14}，追求根据证据所认定的“法律真实”成为法官司法裁量的大势所趋。而英美法系对抗制所强调的法律真实，是不需要与客观真实完全相符的，因为法律真实是根据盖然性而非确定性加以认定的。在此理念指导下，法院寻求其能够得到的最大限度的真实，但以具体条件为界：保障证据的可靠性和不得与之对抗的其他价值(如个人的宪法权利与自由)相违背。与法律真实相对应的概念是所谓的“绝对真实”，指对在一个特定的案件中发生的实际情况进行全面反映。但是，我们必须明了，法官如若一味追逐绝对真实，便会陷入追逐的困境：一方面，绝对真实是无法实现的。与绝对真实相对应的哲学依据是“符合理论”，运用在法律领域中，它表现为：如果认定的命题(法律事件)与实际上发生的情况(非法律事件)相一致，那么对该事实的认定就是真实的或者准确的。但是，当人们产生追逐绝对真实这一想法的时候，便产生了希望具有“上帝的视角”这一欲望；而这种欲望显然是无法实现的。就连那位具有“日审阳、夜断阴”能力的包青天，中国历史上不也只有一位吗？何况，这种“超能力”还是来源于后世剧作家最为朴素的愿望。此外，我们还需认识到“诉讼认识本质上是一种历史认识。当事人犹如历史学家，而诉讼活动很大程度上是一个重建历史事实的过程”{15}，换言之，裁判者对案件事实的认识是一种通过证据而展开的回溯历史的认识，而这种回溯是不能实现绝对真实的。另一方面，“商谈理论”{16}也带来了巨大挑战。绝对真实背后的符合理论受到基于上述原因的种种非难{17}，而给其带来致命一击的是哈贝马斯的“商谈理论”。在这一理论背景下，所谓真实的主张，是指被宣称为真实的命题将通过理性商谈被各方协商同意，详言之，通过为双方当事人提供同等的机会来发现、提出、质疑和反驳证据的正当程序所产生的裁决，就是可以接受的裁决。因为，在法律世界中，没有什么“本来是”事实的东西，没有什么“绝对是”事实，有的只是主管机关在法律所规定的程序中所确定的事实。{18}
　　该份判决书注重案情细节，无疑有利于证明对象的清晰描述，继而利于实现“法律真实”。相比之下，我国判决书过于抽象，将大量的细节都给舍弃掉了。而细节恰恰决定了“法律真实”之实现以及司法权威之树立。
　　三、关于判决书说理方法之再思考
　　该份德国判决书让笔者印象最为深刻的是：说理上运用“刑法和刑诉交错适用”之方法，即将“三阶层”犯罪论体系与刑事证据法学中“证明对象”“证明责任”和“证明标准”问题相结合，而判决书说理方法又与刑事诉讼中“司法权威”之问题息息相关，进而显得至关重要。德国学者Roxin曾将作为判决书法律效力之依据的“判决理由”之意义归纳为{19}：(1)其应对被告指出，该案件已经法律途径加以审判；(2)其向有权提起法律救济途径之人指出，就其所提出之法律救济能作出一合理的裁判；(3)其亦使较高的审级法院能对该判决加以审核；(4)其亦经由对犯罪行为之清楚叙述而保障了“一事不两罚原则”；(5)其亦提供了刑罚执行之官署对被判决人之处遇有一根据。
　　一份有罪刑事判决书在判决理由中通常包含以下各项{20}：(1)有关个人之叙述；(2)已经证明之犯罪事实(犯罪事实之确认)；(3)有关对刑诉法第267条第2项(例如：正当防卫)中的“特别情况”之裁判；(4)被告对认定及心证之陈述；(5)所适用之刑法法条；(6)当被认定刑罚减轻的要件存在时或对刑罚减轻提出之声请加以拒绝时，均应将对该减轻事由之裁判理由加以说明；(7)量刑理由；(8)当被缓刑或提出缓刑之声请遭拒绝时，需对缓刑之原因加以说明；(9)判处短期自由刑之理由；(10)附带裁判之理由说明。
　　该份判决书关于判决理由和说理方法，除了上文所述的文字细腻，注重案情细节，进而在“证明对象”这一层面有了清晰描述，有利于实现“法律真实”。此外，该判决书追求说理之艺术，按照“构成要件符合性”“违法性”和“有责性”之顺序写成，通过“三阶层”的犯罪论体系，在主要解决犯罪成立与否的问题之同时，还解决了刑事诉讼法中“证明责任”之分配、“证明标准”之衡量的问题。详言之：
　　(一)“三阶层”犯罪论体系提高判决书说理性
　　关于“构成要件符合性”，德国法律要求在判决主文中应将已确认的犯罪行为依其法律上之标示表明之，亦即尽可能地用正式的公众对该犯罪行为之构成要件所使用的标题名称。”{21}判决书“理由”部分的第三、第四小节，围绕被告人的行为动机与被告人主观构成要件要素加以展开。其中，被告人辩称，他的犯行动机仅仅是想伤害被害人而已，其依据有：伤害被害人身体的部位为肩部、(被告人认为)被害人存在“过错”。而被告人在之后的供述则说明：他最后一点儿都不同情被害人，他对被害人在攻击中丧失生命持一种“无所谓”的态度，换言之，被告人至少容忍了被害人的死亡。此外，正如上文所述，判决书运用小说般语言，通俗生动地描述了被告人对被害人的要害部位、上身和头部进行多次刺击之实行行为，这也可以印证被告人杀人之动机。可见，被告人具有杀人动机，在主观构成要件要素层面表现为“间接故意”。判决书“理由”部分的第五小节，认定被告人之实行行为符合《德国刑法典》第212条意义上的故意杀人之客观构成要件要素。但结合第三、第四小节之结论，判决书认为被告人并非仅仅出于自私的动机而计划了这次行凶，而是相信必须将女证人从被害人坏的影响下“解放出来”，进而否定了被告人具有“卑劣的动机”这一谋杀罪的构成要件要素。

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