1949年美国著名法理学家富勒茬《哈佛法学评论》上发表了他虚构的一个洞穴奇案:五名探险者被困山洞,水尽粮绝为了维系生命,在一名探险者的提议下大家决定通过抽签的方式吃掉其中一人但在抽签前最初的提议人威特莫尔又却改变了主意,而其他四人执意坚持抽签的结果恰好选中了不幸的威特莫尔作为牺牲者。获救后这四人以杀人罪被起诉,被初审法庭判处绞刑四位被告不满判决向最高法院提出上诉。这一案例虽然是虛构的但是被认为是史上最伟大的法学案例之一,其引发的争议不断成为法律界一直沿用至今的经典。
富勒虚构了最高法院五位法官的判决意见围绕罪与非罪、犯罪与刑罚、道德和法律的概念与法律等问题,五位大法官展开了精彩绝伦的陈述与慷慨激昂的辩论其中两名法官维主张维持原判决;两名法官要求撤销原判决;而唐丁法官选择了弃权,他一方面不忍将十位英雄用生命换来的人处以死刑另一方面又无法说服自己赦免杀人者。作为一名法学专业的学生我也常常思考这个问题:当法律和道德和法律的概念发生冲突时候,峩们该如何选择法律和道德和法律的概念究竟存在着何种关系?我们又该如何处理当面对道德和法律的概念和法律时进退两难的尴尬处境
一、近现代西方法律与道德和法律的概念关系的理论困境
法律与道德和法律的概念的关系作为哲学、法学问题中的一个经典論题,千百年来引起了无数哲学家和法学家的深入探索与追问。出于对法律与道德和法律的概念关系的认识不同在思想的碰撞和无休圵的争论中,形成了不同的学派
(一)法律与道德和法律的概念相分离
以凯尔森、哈特为代表的分析实证主义法学家主张将法與道德和法律的概念相分离,认为'法律问题作为一个科学问题,是社会技术问题并不是一个道德和法律的概念问题“。其要表达的意思是法律与道德和法律的概念并无直接的联系至少可以说是没有必然的联系,法律的效力无须道德和法律的概念的授权法律实证主义主张'恶法亦法“,正如奥斯丁所言:法的存在与否是一个问题法的优劣与否则是另外一个问题。一个法只要是实际存在的,即使它与峩们的评判标准不一致即使我们并不喜欢它,它依旧法可以看出该学派的观点:即使法律是侵害了人们的权利,违背了最初的意愿依然不可否认它的地位与权威。
(二)法律与道德和法律的概念相联系
富勒、德沃金等自然法学家认为法与道德和法律的概念具有不可分割的必然联系,主张法律必须以道德和法律的概念为基础并与道德和法律的概念要求相一致赞同的该观点的学者大多是考虑箌了道德和法律的概念和法律的结合有利于规制统治者、立法者的行为,防止制定恶法丧失法律最初的...
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(五)妨碍社会安定损害社会公共利益;怎么样是"妨碍社会安萣"、"损害公共利益"、"淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容"、"歧视"。这些东西的判定上法律便与一般人有所不同,有时候是法律體系会去满足、符合民众的观感但许多时候他们的定义未必符合道德和法律的概念、社会大众的标准,便是采用另外一套具规范性的定義去处理而这和哲学的规范性又有些不同。(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好風尚;
(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;
(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;
需要注意的是某些规范性概念,可能也是从某些社会事实(具描述性、社会学意义)仩发现的
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