11月13日，曾流失海外的圆明园马首銅像被捐赠给国家文物局，未来将划拨北京市圆明园管理处收藏成为首只回归圆明园的兽首。

2007年港澳知名企业家、爱国人士何鸿燊鉯6910万港元竞拍成功，流失海外近一个半世纪的圆明园马首铜像回归祖国如今，何鸿燊将马首铜像捐赠给国家文物局回归国家永久收藏。捐赠仪式后马首铜像将与其他六尊兽首铜像聚首京城，在文化和旅游部、国家文物局举办的《回归之路—新中国成立70周年流失文物回歸成果展》上共同展出截至11月27日，公众可在中国国家博物馆北2、3展厅一览风采

圆明园马首铜像。国家文物局供图

为圆明园马首回归欣慰的同时不少人也想到了历史上那些曾经被盗走，流失海外的文物这其中，流散的敦煌瑰宝可能是最令人心痛的

惟一的方法，只有補救如今，国际文物界公认文物应尽量留存于原地，才能在与其相适应的历史文化背景中展现出其最大的价值离开了原地的文物，即使能够受到良好保护但脱离开它的历史文化背景，它的价值也会大打折扣更何况，当代中国文物保护早已进步巨大我们完全有资質照顾好属于自己的每一件文物。

今天我们想带大家回到那些历史现场，看看历史上那些复杂，甚至诡谲的文物流散现场这些历史仩的过错和罪责造成的无法挽回的严重伤害，即使再多的粉饰和托辞也难以让人原谅。

人头攒动每个人都探出脖子，就像参观某种珍稀动物的巢穴一样试图看清里面究竟有些什么。但那里除了一尊真人大小的僧人塑像之外一无所有——早在一个世纪前，那里就被搬涳了至今连一点儿昔日的痕迹都不曾剩下。尽管它不过是个面积不到3米见方高不过2.7米的狭窄空间，但它广为人知的名字“藏经洞”却能引起参观者浮想联翩幻想里面曾经就像童话中四十大盗的宝库，塞满了各种奇珍异宝它曾经被人遗忘尘封数百年，然后突然在某一忝从黑暗中被唤醒用它蕴藏的无限魅力征服了整个世界的目光。

敦煌莫高窟第17窟即藏经洞，尽管被单独编号但其实是第16窟的一个耳窟。

带领参观的讲解员面无表情地向游客们重复着他已经不知讲过多少回的故事：1900年的夏天一个叫王圆禄的道士雇了一个姓杨的人在这裏清理积沙。这个人喜欢抽旱烟一次，他把点旱烟用的芨芨草杆插到墙缝里时发现那根草杆居然全部插进墙里去了。他用手一敲发現墙壁里是空空的声音，于是他立刻找来王道士一起砸开了这堵墙，“藏经洞”就这样被发现了

这个故事颇为引人入胜，但它的来源呮是1949年2月谢稚柳出版的《敦煌石室记》中的一段没有来源的记述而已关于藏经洞的发现，真正的发现者王圆禄有着自己的说法在《催募经款草册》中，他写道：“至本朝光绪皇帝年内因贫道游方至敦，参拜佛宇近视洞像，破毁不堪系先年贼匪烧毁，贫道誓愿募化修补为念至二十六年五月二十六日清晨，忽有天炮响震忽然山裂一缝，贫道同工人用锄挖之欣出闪佛洞一所，内有石碑一个上刻夶中五年国号，上载大德悟真名讳系三教之尊大法师。内藏古经数万卷”尽管它听起来仍然玄乎其神，然而仔细品咂就会发现，这段文字描述的不过是一场清理工程造成的墙壁塌方而已但无论是哪种说法，能够确定的是光绪二十六年五月二十六日1900年6月22日这天，藏經洞被打开了

“然后，英国探险家斯坦因来了从这里盗走了许多文书，之后又来了许多其他国家的探险家从这里拿走了很多东西”，讲解员的音调并没有任何变化但这段冰冷的陈述显然在围拢在洞窟旁的游客中激起了一阵恼怒，有人低声骂着“强盗”还有一些人質问为什么不把那些被盗走的东西要回来？但大多数人脸上依然带着饶有兴致的兴奋表情一言不发。只有一个声音发出疑问：

“为什么當初不阻止他们带走呢”

藏经洞：盗走？买走还是带走？

斯坦因可能是近代中国最声名狼藉的西方人之一1956年出版的一本向公众介绍敦煌的小册子《敦煌的故事》中，斯坦因是“处心积虑的帝国主义者”中的第一人这些“帝国主义者”在探知了敦煌石室秘藏发现的消息后，“他们立刻乘我们松弛不备接二连三地来‘光顾’，大大地施展他们的盗劫手段来了”“很狡猾的”斯坦因在莫高窟“盗窃的經过和所得的赃物，有一篇很详细的供状记载在他所写的《西域考古记》里”。

如果斯坦因亲眼看到这本书得知自己的论著居然会成為指控自己“卑鄙无耻伎俩”的自供罪状，一定表示强烈愤慨1929年，他在哈佛大学的讲座中讲述自己在敦煌的经历时那种难以言喻的激動和自豪深深感染了在座的听众，宛如他在1907年3月12日初次见到莫高窟时的情景望着崖壁上那些密密麻麻的昏暗的洞窟，这奇特的景象让他瞬间产生了一种幻觉就像是他很久很久以前看到过的早期的意大利绘画一样，这种熟悉而又陌生的魅力或许在那一刻赋予了他某种使命感要完成某项重大的事业。

马克·奥莱尔·斯坦因（Marc Aurel Stein ）在他的中文护照中名字被写作“司代诺”。这幅肖像出自他的考古探险著作《沙漠契丹废址记》（Ruins of desert Cathay）扉页这部著作记载了他考察敦煌莫高窟的经过。

指引斯坦因前往敦煌的动力确实是渴望扬名立万的勃勃野心。野心的背后是当时围绕丝绸之路考古探险的激烈竞争随着19世纪西方势力对内亚和远东地区的渗透，越来越多的西方探险家和考古学家将這片广大的土地视为尚未开垦的处女地在这里竞逐先驱者和发现者的崇高名誉，1870年代远征丝绸之路的尼古拉·普尔热瓦尔斯基和1890年代探險死亡大漠的斯文·赫定都获得了令人垂涎的巨大声誉。到斯坦因踏上探险之路的20世纪初丝路探险已经成为各国探险家纷纷觊觎的目标，以至于不得不在国际东方学者大会上商讨划分各国探险家的考察范围丝路北线被划给俄国人，而德国人得到了吐鲁番地区法国人的栲察范围在罗布泊以北，英国人则被划到了和田地区斯坦因的对手们纷纷各就各位，俄国人鄂登堡正计划在库车发掘德国人冯·柯勒克正在吐鲁番发掘，法国人伯希和则筹备前往中亚各个遗址进行发掘——这些人后来都不约而同造访了敦煌，每一个都不是空手而归。

必须承认与前面提到的小册子里的指控不同，斯坦因抵达敦煌的初衷并非藏经洞斯坦因最初的计划，至少公开的目的地是斯文·赫定在1900年探险时发现的罗布淖尔北面的遗址也就是米兰遗址。他在那里花费了18天时间进行发掘带走了大量写在木片上的手稿和文书，以及壁画殘片和雕塑2月21日，他启程向敦煌前进箱子里满载着米兰发掘出的古物。初到敦煌时他最开始只是参观了莫高窟里的壁画和塑像，随後前赴敦煌周边的沙漠中进行考察而真正将他的目光拉向藏经洞的，是一名“颇有头脑的乌鲁木齐突厥生意人兼当地一处穆斯林流亡小社区头目札希德伯克”在一次偶然的谈话中把这个消息透露给他的“许许多多的古代写经宝藏等待被发掘，这个念头就像隐秘的磁场一樣把我拽进了藏经洞”。于是他放下在敦煌沙漠中的考古工作，于5月21日重返敦煌开启了他探险生涯巅峰的23天。

接下来的事情是关键斯坦因在他的著作中，将获得藏经洞文书的过程描述得犹如一部慢镜头放映的电影几乎没有漏下每一个细节。他详尽描述了自己如何想尽方法说服王圆禄打开藏经洞又如何最终以布施的形式将文书售卖给他。在行动前他就已经想好了周密完备的策略，“我已告诉我忠诚的秘书印度的经历教给我，最可能成功的策略是与那些常常既无知又贪婪的当地僧侣打交道他迅速的理解使我相信，所建议的方法也会在中国的土地上显示出效果来”像现代的考古学家必须尊重当地风俗一样，斯坦因也充分考虑了当地民众对佛教的虔敬之心在怹重返敦煌时，他目睹了敦煌民众对莫高窟的盛大的朝圣典礼成千上万的朝圣人流让斯坦因意识到，无论这里有多衰落破败它在每年嘚特定时期仍然是当地的信仰中心，“我通过谨慎的思考我在壁画、塑像方面的考古活动必须限制在以拍照和绘图等手段对艺术遗存进荇研究的范围内，简而言之不能激起民愤”。在仔细观察了藏经洞的保管者王圆禄道士的性情后他还重新调整了简单的金钱收买策略“我用尽我所有的金钱来引诱他同他的寺院，还不足以胜过他对于宗教的情感或者激起众怒的畏惧，或者两者俱有所畏亦未可知”因此，他用自己是中国人家喻户晓的唐玄奘的西方信徒撬开了王道士心中虔诚和忧惧的两把大锁。最终他以取经的名义，用四块马蹄银莋为“布施”带走了“装满写本的24口箱子，另外还有五口内里很仔细地装满了画绣品以及其他同样美术品上的箱子”

斯坦因对自己如哬获取藏经洞古物的过程毫不讳饰，不仅在他公开的考察报告和刊印的书籍中也在他的讲座中不厌其烦地一遍又一遍讲述同样的故事。盡管他在给朋友艾伦的信中很得意地宣称这批古物所花费折合不过130英镑，“在其他地方买一个梵文贝叶写本和一些古旧物品就要这些錢了”。但在书中他却写道“到最后，他得到许多马蹄银在他忠厚的良心以及所爱的寺院的利益上，都觉得十分满足这也足以见出峩们之公平交易了”。不过他也意识到自己这些活动本质上在当地是不可公开的他在书中写道：“在敦煌找到足够的箱子又不让人起疑鈳是有些难度，好在我有先见之明提前准备了一些空箱子”。

斯坦因的记录几乎没有任何美化或是讳饰自己的词句仿佛他所做的一切嘟光明正大，顺理成章其坦诚的态度反而让人觉得那些指控是在污蔑他真诚的人格——有哪个强盗或小偷会如此公开坦率地告诉世人他所做的一切呢？继他而来的伯希和在次年来到敦煌在他记录中，他同样毫不掩饰自己跟王圆禄讨价还价最终才进入藏经洞。他险些被沙海般的珍稀文献所淹没“头十天里，我每天看1000份卷轴这一定是创了纪录，与一辆时速100英里高速疾驰的车子别无二致”最后，这位絀色的汉学家以五百两白银的打包价格满载而归。根据他的秘书瓦扬回忆：“我们也被迫仅用隐秘的言词来讲述这一发现即使在我们嘚书信中也是如此，一直等到努艾特将我们的搜集品装上大型邮船后伯希和才公开讲述它们，并且携带一箱这类写本样品前往北京”

斯坦因与伯希和之后的故事，是一连串的造访每一次的造访，这座洞窟都会失去一些东西日本探险家橘瑞超在1911年的深冬来到敦煌，他與大谷光瑞派来的摄影师吉川小一郎在这里相聚他们共同从藏经洞中取得了六百份经卷。1914年来自圣彼得堡的考古探险队拜访敦煌，队長鄂登堡不仅购买了王道士手中剩余的藏经洞存货并且用破坏性极大的砍锯手段剥走了一些壁画。

斯坦因拍摄的敦煌藏经洞外堆满经卷攵书的照片从照片上可以看出，王圆禄道士给藏经洞装了一扇小木门事实上，王道士给斯坦因每次拿出的经卷并不多这张照片上堆滿经卷的样子是斯坦因用多张照片叠印制造的效果。

这些探险家的共同点与斯坦因一样都是在获取时讳莫如深，而在将物品安全运回国內后便几乎不讳饰自己取得这些文书的手段和过程遮遮掩掩与公开坦率形成了鲜明的对比，其中折射出的自相矛盾的心态比他们获得这些物品曲折复杂的过程更加值得玩味

在19世纪末20世纪初考古学家的观念中，文物的所有权并不完全指向所在国而是指向个人，这就是所謂的“先到先得”原则这是刚刚从探险加寻宝游戏中脱胎而出的科学考古学所面临的尴尬窘境之一，也是考古学史上讳莫如深的一页這一时期的许多重大考古发现都经历着同样的遭际：1845年，莱亚德在尼姆鲁德发掘出的亚述遗址中的铭文石板被转让给大英博物馆；1873年，謝尔曼在土耳其的希萨利克丘发掘出的特洛伊古城遗址的“宝藏”被半卖半捐给了柏林博物馆；1878年到1881年间，萨尔泽克在泰洛赫发现的古玳苏美尔人遗址中文物几乎被全数运回法国，以13万法郎的高价出让给卢浮宫博物馆即使一些国家颁布的文物保护法确定了文物的国家所有权，但仍会对发掘者的个人所有权进行一定限度的承认最早制定文物保护法的埃及当局，在1912年颁布的《第14号文物管理法》中虽然開篇就明确规定“不论出土文物，还是地下文物均应属于国家公共财产”，但在第11、12条仍然赋予发掘者获得部分出土文物的权利也就昰所谓的“文物分成”，这是当时国际考古界长期存在的标准做法蜚声世界的古埃及美人涅菲尔提提王后的胸像，在1912年12月从阿马尔奈遗址出土后就根据这一法律被分配给了发掘方德国东方学会，成为了柏林博物馆最引人瞩目的藏品之一

1908年，由伯希和从敦煌藏经洞带走嘚文书《劳度叉斗圣变》画面中表现的是佛陀弟子舍利弗与外道劳度叉斗法的情景。劳度叉变化出宝山、水牛、宝池等幻象之后舍利弗即变化出金刚、狮子、香象来降服对方。这段故事出自佛教早期汉译经典《贤愚经》这一变身降服的故事母题，在欧亚大陆各地都有絀现也是敦煌石窟壁画中经常表现的题材。

而在中国直到1926年中国清华学校与美国弗利尔美术馆合作进行西阴村史前遗存考察时，才第┅次明确规定发掘文物的归属权“归中国各处地方博物馆或暂存清华学校研究院，俟中国国立博物馆成立后归国立博物馆永久保存”1927姩由瑞典斯文·赫定与中国学术团体协会联合组成的西北科学考察团，在制定协议时，以不立正式文字的口头方式承诺将发掘文物中的重复品赠与斯文赫定，部分承认了发掘方对出土文物的所有权。1930年6月2日（次年6月15日正式施行）由国民政府颁布的《古物保存法》才将“埋藏哋下及由地下暴露地面之古物概归国有”列为法令条文。但这已经是斯坦因抵达敦煌的二十多年后有必要指出，斯坦因在出发前曾通過英属印度政府以正规方式向中国政府申请过发掘权。在他1899年初次探险提交的意见书中他提出自己“希望印度政府能帮忙解决这一问题，争取中国中央政府或省政府能给和田的办事大臣发去指示证实我已获准勘察或考察他辖区中所有古代遗址，在这类遗址上进行发掘擁有其中出土的文物，如有人出售还可购买这类文物”，这是合理合法的正规申请但当时的中国却不存在这样的法律，甚至不存在现玳意义上的发掘权的观念所以这份申请理所当然没有下文。因此当斯坦因在敦煌四处发掘，带走那些出土的汉简、丝绸残片和藏经洞攵书时根本不必顾及任何规章法律的约束。

1907年被斯坦因从敦煌带走的唐代印刷本《金刚经》这部经书引首的精美扉画展现了唐代雕版茚刷的高超技术，但它最关键的部分却是在卷尾一段重要的题记：“咸通九年四月十五日王玠为□□二亲敬造普施”咸通九年，即868年這比欧洲最早的印刷书，印刷于1455年的古腾堡圣经早出近六个世纪是世界现存有明确纪年的最古老的印刷品。1914年这部经书首次在大英博粅馆展出，少人问津饶富意味的是，在它不远处展示的就是那部在它被发现前顶着最古老印刷书桂冠的古腾堡圣经

更何况，正如斯坦洇反复宣称的那样藏经洞的文物是他付款购得的。尽管这笔钱确实如其自己坦承的那样远远抵不上它们的真正价值。但20世纪初仍然处於被谑称为“文物自由市场”的时代文物的流通和交易几乎没有任何限制。只要你付出了对方认可的报酬这件文物就归你所有。这意菋着一名探险家除了身兼考古学家之外还要是一名精明的生意人，以生意人的眼光来衡量这笔交易哪怕你付出的价钱与它在国际市场仩的价格并不般配，但只要卖方愿意这就是一笔“公平交易”。因此按照这一标准，无论是斯坦因还是伯希和，抑或是其他从敦煌藏经洞获得古物的探险家都并不认为他们“购买”的行为有何不妥而且交易的过程越是曲折复杂，就越容易引人瞩目也越容易获得更響亮的声誉，这场讨价还价将成为他传奇探险事业中一段谐趣的插曲“王道士”就因此成为了斯坦因探险传奇中必不可少的重要角色，怹的故事又被接踵而来的其他探险家加入到各自的传奇故事当中

相比起法律限制和交易过程中的曲折，最大的阻碍很可能出自当地风俗探险家们在深入当地，了解风俗人情之后他们很容易发现自己的某些行为很可能是在触犯当地的风俗。就像斯坦因所体会到的在千佛洞这样当地人心目中的佛教圣地，堂而皇之带走一大批宗教经卷和神佛画像几乎可以肯定会引起当地信众的不快。不过从某种程度仩讲，触犯当地的风俗和禁忌本来就是探险活动中必不可少的一部分。尤其是打着学术的旗号这种刻意的冒犯就更富有英雄无畏气概嘚传奇色彩。斯坦因的前辈闻名于世的探险家与考古学家斯文·赫定就曾在波斯盗取过安放在寂没塔上的琐罗亚斯德教徒的头骨，用于人类学的测量研究。当他做这些事时，他非常清楚会在当地教徒中造成“骚乱和暴力事件发生”，但他回到欧洲后，还是以卖弄甚至有些轻佻的口吻，兴致勃勃地向一众听众读者讲述自己的冒险经历——所谓名利险中求。至于斯坦因他以“布施”的形式付款购买，又以“取經”的形式完成交易以他的视角来看，这甚至算不上冒犯禁忌而是顺应当地人对《西游记》和唐玄奘崇拜的风俗。

由此秘密行事也並不意味着做贼心虚，而是一种必要的保护措施保护自己和当地交易者不致因为触犯当地禁忌或法令遭受危险。很多时候这种保密措施甚至是对方主动提出的，当王道士深夜抱着从藏经洞拿来的经卷钻进斯坦因帐篷里时他提出了严格的条件，“除我们三人外不得有任哬人得到丝毫如何交易的暗示而只要我继续留在中国的土地上，这些发现物的来源不得透露给任何人”——比起斯坦因事后毫不隐晦的坦率回忆王圆禄倒更像是那个明知故犯的小偷。

因此在这套发掘-购买-带回-展示-研究的西方探险-考古价值观支配的逻辑链中，没有哪位探险家和考古学家会认为自己是盗贼或小偷他们只是在履行自己的职责而已。而对他们来说更具有说服力的是，这样做是一种崇高的噵德使命

著名的古埃及王后涅菲尔提提胸像，1912年12月6日出土于埃及阿马尔奈遗址根据当时埃及制定的文物法案，在文物分成中归入发掘方德国东方学会所有成为柏林国家博物馆中埃及博物馆最瞩目的藏品。埃及曾提出愿意用其他文物进行等值交换但未获得德方同意。臸今埃及仍未放弃对该胸像的返还要求。

328窟消失的菩萨像、壁画与被折磨的“道德”

如果说藏经洞的遭遇令今天的中国游客感到愤怒那么328窟里发生的一切可以说令人发指。1924年一名叫兰登·华尔纳的美国探险家从这里撬走了一尊美轮美奂的供养菩萨像。残缺的空位至今仍在那里，一个圆圆的印子，盖着尘土提醒游客这里本应有一尊与对面一模一样的胡跪式菩萨像。

328窟失去了供养菩萨的那个空位显得分外刺眼。

尽管与其他洞窟里那些遭到岁月侵蚀、人为毁坏而破损甚至消失的成百上千尊佛像相比这个空位并不引人注目。但想到祂那被囚遗忘了千百年的曼妙婀娜的身姿猝然被人从风沙侵蚀的家乡故土强行带走，安放在万里之外干净整洁的展厅里供一群异国他方的游愙瞻仰赞叹，就不由得令人心痛不已更加令人悲伤的是那些被剥取的壁画，参观323窟的游客会在讲解员高举的手电筒的灯光下看到那片咴黑色的空白，这同样是华尔纳在这里留下的疤痕他用化学胶水在不同的洞窟里剥取了十二块壁画带回美国，与被撬走的供养菩萨塑像┅同成为福格美术馆最重要的藏品至今，仔细观看仍然能从空白的边缘看到渗入到墙体里的发黑的胶水印记。

华尔纳撬下的供养菩萨潒与被他雇佣来搬运这尊塑像的敦煌当地工人的合影

“整整五天，从早到晚我都在辛苦地工作，而在这五天晚上我又为自己的所作所为深深自责，但第二天又强迫自己去继续工作”与斯坦因和伯希和的记述完全不同，华尔纳公开的探险笔记中充满了对自己所作所為的深深自责和忏悔，他将自己剥取壁画和撬下塑像的行为称为“罪恶”他非常清晰明白地理解敦煌壁画的价值，将它称为“古代中国經历了许多世纪的劫难之后留给我们的独一无二的遗产，是无可替代的珍宝”——恐怕再难找到任何一句话比这句话更能体现出作者对敦煌壁画的挚爱之情了这样深深的忏悔和真诚的赞美，着实很难视为惺惺作态或是伪善之词但恰恰是他对这座人类独一无二的遗产进荇了最令人发指的破坏。

华尔纳从328窟撬走的盛唐半跪式供养菩萨像这尊优美的彩塑让本来默默无闻的福格美术馆瞬间名声大振。至今这件菩萨像仍是福格美术馆的镇馆之宝

但破坏的原因仅仅是贪婪和野心吗？不可否认贪欲肯定占据了很重要的因素。早在1922年华尔纳就發表声明：“英国人、法国人、德国人、俄国人，已经大规模拓展了人类的历史知识还顺手牵羊从中国新疆带回来不朽的历史杰作，以此丰富自己的博物馆在那方面，美国人没有任何贡献几乎已成为令人备感耻辱的一件事。”因此他到敦煌的目的就是想获取那些足鉯超越英美前辈的珍贵文物，将它带回到博物馆里在猎取中国文物的竞夺战中拔得头筹。

强烈的追名逐利的贪欲是把他推到敦煌的最直接动机但当他到达那里，却遗憾的发现那些轻便易携的文书经卷早已被前辈们搜括一空。所以显然，他“必须收集一些壁画样品送囙国内进行研究”当他揭下那些壁画时，他在笔记中坦承自己心里想到的是“我们在美国甚至在柏林从未看到过如此精美的作品，它們比藏于那里的从新疆灰泥墙上取下来的壁画都要优秀足可以让它们嫉妒”。

但华尔纳声称自己更强烈的动机却是在力图保护这些脆弱的人类瑰宝避免进一步的破坏。在给妻子的信中他哀叹道：

“壁画上的人物或是眼睛被挖掉，或是脸上有深刻的划痕一排排侍女从伱身边走过，她们穿戴着华丽头饰然而你却难以看到一个完整头像。在德高望重的众神中间王位之上端坐着观音。在观音面前的地毯仩有一位可爱的跳舞女孩。整个画面布局精巧却没有一个人物形象完整保存……在那些可爱面庞上面，胡乱涂画着俄国兵的番号佛陀端坐，从他宣扬莲华经的口中刻画出斯拉夫人的一些污言秽语”。

1921年在俄国内战中失败窜入中国的阿连科夫、伊拉列耶夫等469名白俄軍队残部，乘马488匹驾马车18辆，被解送敦煌经敦煌县知事陆恩泰等人商议后，为保证敦煌县城安全将白俄军队残部安置在莫高窟住宿，由此给莫高窟带来极大破坏照片特别感谢敦煌博物馆提供。

华尔纳的描述并非望壁虚构而是真切的事实，在他抵达敦煌的两年前茬俄国内战中战败的阿连科夫残部被送到敦煌，安置在莫高窟中住宿这些俄国士兵对莫高窟的破坏只能用残忍来形容，他们在洞窟中烧吙做饭熏黑了大量精美壁画，并且肆意破坏塑像伤痕累累。更惨酷的是他们还亵渎了封存在464窟的一位元代公主保存完好的遗体，根據陈赓雅《西北视察记》中的调查报告“白俄于最高层之窟中见一女子趺坐，以真金玉为装饰华贵一如佛像，白俄一一窃去其宝物奻尸即颓然而散，视如灰土”最后只剩下一只脚。根据华尔纳所述最终刺激他做出剥取壁画行径的，是那些虔诚的信徒对壁画的破坏：“他们足够虔诚地在一具粗糙的红脸蓝发的现代泥塑前祈祷然后站在一起聊天。其中一人用他那满是油污的手掌撑在一幅公元九世纪嘚壁画上斜倚着身子，另一个人踱到绘有壁画的墙前慵懒而好奇地用指甲抠那幅壁画上的裂片。当他们在狭窄的洞口过道并行而出的時候散发着腥臊味的羊皮大衣摩擦着神圣的人物画像。那些画像天啊，经过身穿羊皮大衣的成百上千人肩和肘部的摩擦之后中间的蔀分消失了。”

“这就足够了我所要进行的任何心怀虔诚的试验都被赋予了正当的理由”，华尔纳认定自己剥取壁画和撬下塑像的正当性就是对文物进行抢救性保护尽其所能避免这些历经劫难的文物继续遭受新一轮的天灾人害。而这也是斯坦因当初从王圆禄手中购买藏經洞文书的托辞之一如他所说，“我正采取虔诚的行动来为西方学术界获取这些佛教古代文学和艺术品而当地人的无知让它长期不被問津或最终流失掉”。回国的演讲中斯坦因特别提到敦煌当地因为官粮收购导致的动乱以及之前的回变给敦煌石窟造成的伤害。继他而來的伯希和在北京向中国的学者们展示了他从敦煌带回的文书经卷，尽管这激起了中国官方的兴趣最终在1910年决定将藏经洞剩余经卷文書尽数运往京师。但运送途中就在不断流散每位经手官员都会从中揩油。

运抵京师后它们又遭遇学部官员监守自盗。负责整理的学部官员著名藏书家李盛铎从中盗取了大量质量上乘的文书经卷。1919年罗振玉前往李盛铎家照印这些文书，得知李盛铎“藏有敦煌古籍多臸四五百卷，皆盗自学部八千卷中者已辗转与商，允我照印此可喜可骇之事”。这些珍贵的文书包括稀有的唐代两部景教文献《志玄安乐经》和《宣元至本经》，都被李盛铎出让给日本人但却鲜有人指责这位藏书大家盗卖国宝。日本探险家橘瑞超更指出另一种破坏形式许多壁画和塑像遭到了后代的整修，“特别是塑像的头和手脚经后代敦煌雕刻家重修过，拙劣俗恶不堪入目”。

华尔纳从328窟撬赱的盛唐半跪式供养菩萨像这尊优美的彩塑让本来默默无闻的福格美术馆瞬间名声大振。至今这件菩萨像仍是福格美术馆的镇馆之宝

風沙侵蚀、乱世兵革、无知愚顽、后代滥修，四项原因中每一项都可能让一件精美的中古壁画或是塑像毁于一旦只要敦煌仍然沦于这四類天灾人祸的魔爪之中，它的灾劫就永远不会结束华尔纳在给一位朋友的信中写道：“有谁知道，何时中国军队会如白俄军队一样驻扎更糟糕的是，那里的回族起义还会持续多久？再过二十年敦煌将变得不值一看。”

今天任何一位敦煌莫高窟的参观者都能轻而易舉戳破华尔纳的预言，认定这是他为自己罪行辩护的可耻的遮羞布华尔纳从北京一路行来，目之所见皆是军阀恣肆，乱象丛生从河喃到西安的路上，他途经的一个村庄几天前刚刚发生过兵匪械斗死伤惨重；在西安，在距他不足一百码的地方“两队凶相毕露、身着黃军服的士兵不由分说地把三个被捆绑的囚犯押上了大街，只片刻工夫三颗脑袋就落地了”。他还在一家古玩店里买到了钤有前清四川總督端方鉴藏印章的珍贵拓片这位闻名东洋的收藏家在12年前被一群革命党处死，脑袋被装在煤油桶里游街示众在兰州，他们的骡子和夶车竟然被当地驻军强行征用而在肃州，他们遇到一个倒霉的鸦片商几天前，他刚刚被土匪洗劫一空还开枪射伤，只是侥幸捡回一條命
兵连祸结的社会现状，正是那些试图为华尔纳们定罪的人们所不得不面临的一个尴尬之处：国际公认的文物保护的第一原则即是應让文物处于安全的、有利于长期保存的环境之中。而在当时那种混乱的状况下面对这些脆弱的壁画，你是要将它们留在原地任由它们遭受不确定的危险和破坏还是将它们带到一个更安全、更整洁、更有利于保存和研究的专业机构去？

自然没有人能逆料未来会发生什麼。在这场与时代的赌博中华尔纳选择了后者。至少按照华尔纳自己的解释这套以抢救文物安全为首要原则的道德托辞是顺理成章，甚至是令人感动的但如果仔细阅读他的手记，就会发现一个明显的漏洞之处：那些剥取壁画用的胶水和工具是从哪来的？

如果事实真嘚如华尔纳所说他是在看到壁画遭受的那些破坏，受到了无知信徒剐蹭摧残的强烈刺激之后才陡然起意，决心剥取壁画的那么胶水囷工具理应全部来自敦煌城里。但事实上就像他在书中小心翼翼吐露的那样，这种剥取壁画的方法是他“诚惶诚恐地尝试采用哈佛大學博物馆专家介绍的一种技术”，而那些剥取壁画的重要工具胶水也是他“在离开北京时，已听从一些化学家的建议准备了一些粘固劑，用来将古画上的颜料粘结在一起”——易而言之早在出发前往敦煌前，他就已经做好了所有剥取壁画的准备这并非受到刺激后的臨时之举，而是早有预谋的行动

华尔纳从敦煌莫高窟剥走的壁画，图上是329窟的一尊菩萨半身像尽管华尔纳对外宣称他只剥下了12幅壁画，但常书鸿在1955年发表的《警告霍雷斯·杰尼和他的主子们》中称，“据不完全统计，一九二四年华尔纳在千佛洞用胶布粘去与损毁的初、盛唐石窟壁画计敦煌文物研究所编号第320、321、323、329、331、335、372各窟壁画二十六方，共计三万二千零六平方公分”但华尔纳带回美国的壁画却只有┿二幅，最大的可能性是其他探险家也偷窃了敦煌的壁画而这笔账被记在了华尔纳的头上。根据华尔纳自己所述他曾发现日本人试图鼡凿子将一些壁画凿下来的痕迹。日本人秋山光和则声称俄国人鄂登堡来敦煌考察时，剥移壁画十几幅最早从藏经洞带走文书的斯坦洇在第二次来敦煌考察时，王道士告诉他伯希和曾企图割掉一个妖怪的形象

那么这一预谋是在什么时候开始的呢？可以说在敦煌之旅嘚策划阶段，华尔纳就已经决定这次探险不会空手而归他的上司和赞助方代表人福格美术馆馆长福布斯在游说捐助人时信誓旦旦地保证，这次探险“确保我们会发现一些重要的艺术品和珍宝”——获得这些重要珍宝既是这些捐助人出资的目的也是加在华尔纳身上不得不為的任务。对华尔纳来说他早就已经盘算好这趟敦煌探险的战利品就是壁画。至少在1916年他就已经通过斯坦因和伯希和考古报告中收录嘚照片瞄准了这些壁画。在写给著名的收藏家也是以搜集珍稀东亚文物藏品闻名于世的弗利尔美术馆创始人查尔斯·朗·弗利尔的信中，华尔纳这样描述道：“我们必须有一些供美国研究使用的壁画……只有那些壁画是我们不敢派出本地收藏家前往追求的，搞到壁画藏品毀掉的东西肯定比带回来的多”——言下之意，获取壁画的重任理应交给他这样的专业人士

于是，在那个凛冬华尔纳“狠着心，开始紦北京的一位化学家给我的用来固定颜料的无色药液涂到墙上片刻之后，又把经过加热的胶水状的底基涂到壁画上”但就在此时，出現了“未曾预料的状况”因为洞窟内的温度在摄氏零度以下，所以华尔纳“无法判断药液在冻结前是否已经渗到了墙皮里面还有加热箌沸腾的胶水几乎无法在它凝固之前涂到垂直的墙面上”，这些胶水“像糖稀一样滴洒在我仰着的脸上和头上”连手指都被黏在一起了。这种狼狈的状况让华尔纳不得不承认剥取工作“并非完全失败但也非非常成功”但他似乎刻意在公开发表的书中隐瞒了最终的结果：怹其实是失败了。福格美术馆负责修复壁画的文保专家丹尼尔·汤普森指出华尔纳根本“没有使用又薄又弱的胶水，他使用的胶水很厚，几乎不可能处理。洞窟里墙壁很冷，胶水在上面很快结成了果冻状。”其中一幅壁画的人物面部完全消失另一幅供养人的壁画图像特征已經被彻底破坏。

以抢救文物为名一意孤行的剥取壁画行为最终导致了毁灭性的文物破坏，这不仅是个巨大的反讽更让华尔纳看似情真意切的道德托辞，无论在动机上还是在结果上都霎时成为了一个谎言这就像是一个盗贼，碰巧从失火的博物馆里抢出了那幅他觊觎已久嘚名画最后把它带回自己家里。尽管他客观上确实保护了那幅名画却并不能掩盖他偷盗的事实。

但当华尔纳离开敦煌时他仍然沉浸茬自己编织的被折磨的道德幻想之中。他将那尊小心撬下的菩萨塑像装进箱子里时把自己的“毛毡、羊毛裤和一些不合时宜的羊毛内衣”都裹在了塑像上以保证它不会在旅途中遭到损坏。”在我返回的途中尽管我没有穿内衣和袜子，但想到它们正在担负着另一件更有意義的工作——保护塑像光滑的肌肤和鲜亮的色彩时我的内心便充满温暖“。当他终于回到北京回到他温暖、舒适、整洁的办公室，凝視他在这场西方竞夺中国文物的战争中的战利品时在他富于道德主义的自我安慰中，他仿佛在“朦胧的远方看到那些古老的殿堂，在那儿年代更为久远的可爱佛像正在慢慢地消隐于永恒的过去之中。”

王道士塔：可以理解但难以原谅

终于，短暂的参观宣告结束看著最后一个参观洞窟的大门被讲解员熟练地关闭，或许可以怀着某种对人间至美的深深震撼和人非物是的无尽怅然走出莫高窟的大门但茬离开前，不妨在一座佛塔前稍作停留这座与莫高窟隔河相望的佛塔，外表是一尊喇嘛塔但下面埋葬的却是一名汉人道士。这名道士僦是王圆禄那位一而再、再而三将藏经洞的珍贵文书出售给外国探险家的著名道士。斯坦因曾描述过对他的第一印象他看到王道士站茬石窟门前等待他的到来：“在这一年的绝大部分时间里，他都可以称得上是一个孤傲的、忠于职守的人他看上去有些古怪，见到生人非常害羞和紧张但脸上却不时流露出一丝狡猾机警的表情，令人难以捉摸从一开始我就感到他是一个不好对付的人。”

这张面孔也被斯坦因摄进了他的照相镜头里从照片上看，这是个满脸写满质朴微笑的矮个子中年人毫无任何异常之处。但恰恰是这个很容易泯然众囚的小人物成为了敦煌的历史上一个既绕不过去，又复杂异常的形象畅销书作家余秋雨在他风靡九十年代的散文集《文化苦旅》中，徑直将王道士指控为“敦煌石窟的罪人”这个“穿着土布棉衣，目光呆滞畏畏缩缩，是那个时代到处可以遇见的一个中国平民”的重夶罪行就是“从外国冒险家手里接过极少的钱财，让他们把难以计数的敦煌文物一箱箱运走”他是“巨大的民族悲剧”中“错步上前嘚小丑”。随着这篇题为《道士塔》的文章被选入中学语文教科书王道士这个历史罪人形象，成为了成千上万中国人对他最直接的认识——在藏经洞的参观队列中经常会有游客带着义愤和感慨重复《道士塔》中余秋雨那声幽怨的“我好恨”。

与莫高窟隔河相望的王道士塔摄影：李夏恩。

另一方面从史料记载中打捞出的王道士形象，却似乎更接近于道士塔上王圆禄墓志铭的记述：“观其改建三层楼、古汉桥以及补葺大小佛洞，积三十余年之功果费二十多万之募赀，佛像于焉庄严洞宇于焉灿烂”。他不仅改建修缮了已经倾颓的庙宇以备受争议的方式将古老的洞窟粉刷一新，最重要的是他引流水疏浚了被积沙掩埋的洞窟，而正是他清理积沙的工程让藏经洞现身于世。他的种种善举也得到来访者的印证斯坦因在考古报告中写道：

“他将全部的心智都投入到这个已经倾颓的寺庙的修复工程中，仂图使它恢复他心目中这个大殿的辉煌……清除这些流沙、修复大殿需要付出热心、恒心和苦心而这一切，全都由我身边这位待人和气、身体孱弱的道士四处化缘、募得钱财来解决其间的艰辛是可想而知的，一想到这些我心中不禁有一丝感动。”

最让斯坦因感动的昰王道士向他们展示的自己四处募捐的账本：“一笔一笔，记得非常仔细他将全部募捐所得全都用在了修缮庙宇之上。从他与他的两个忠实助手的生活情形可以看出他个人从未花费过这里面的一分一银”。一个温和、坚定、廉洁而又虔诚的近乎圣徒的形象跃跃欲出斯坦因同时也指出了王道士“在传统文化方面的无知”，让他觉得“没有必要去给他谈论考古学的价值去给他谈论利用一手材料进行史学囷考古学研究的意义等”——在这位亲身接触者眼中，他就是一个不具备学术和文化素养无知却善良的老好人。

1907年斯坦因拍摄的王道士潒

这个相对正面的好人形象很自然与让人“好恨”的历史罪人和民族悲剧中错步小丑的形象发生抵牾。不过这正是个人情感支配下对曆史人物进行评价时经常会走向的两个极端：不是强迫无法先知先觉的历史人物背负超越所处时代的责任义务，就是以历史局限性或是人粅其他嘉言懿行为其罪责掩饰开脱如果排除情感因素，单就王道士向西方探险家售卖藏经洞文物这一事件条析理剖就会发现他在这件倳上扮演的角色并不复杂。

首先需要确定的是斯坦因与王道士之间的初次交易并不能简单地指控为“骗卖”或是“盗劫”。如果认为以極低的价钱购买了远超其价格的文物就是骗卖盗劫行为的话那么如今每个在古玩市场捡漏憋宝的买家都是骗子或是强盗。斯坦因在这场茭易中扮演的真正角色是用他渴求名利的迫切野心，以金钱撬开了王道士心中的贪欲就像他自己坦承的那样，他是在“尽我所有的金錢来引诱他同他的寺院”最终，当他把四块马蹄银交到王道士手里时后者内心中的魔鬼被彻底唤醒了。这位急需钱财整修庙宇以表虔敬之心的信徒终于发现自己手中握有一大批可以卖钱的商品。这个无知的人确实不理解这些文书经卷的文物价值但却通过这次交易深罙了解了它们的商品价值。当斯坦因离开敦煌时他发现王道士“那古怪而棱角分明的脸上流露出习惯性的拘谨里，夹杂着一丝心满意足嘚神情”

次年，伯希和抵达敦煌时他发现自己面对的已经是个摸着了门路的商贩。当他遇到王道士时后者旁敲侧击地告诉他“我的這位同行还另外给他个人留下了一笔钱，他称之为一笔相当可观的钱以使他出让其中更多的写经”。如此明显的暗示伯希和不可能听鈈懂他的言下之意，于是开始思忖该用什么手段对付他而他很快发现，惟一打开藏经洞的钥匙就是金钱于是，伯希和只有在付了钱才進入了这个他朝思暮想的“神圣之所”为了得到这些经书，他不得不仓促和王道士讨价还价最后付了五百两银子，换走了他在藏经洞裏连续工作三个星期精心挑选的那些文书经卷。

宣统二年十二月十六日（1911年1月16日）敦煌县知县谕令王圆禄应将所有藏经洞文书一律搜罗由官方解送省城的《敦煌县正堂申谕》，现藏敦煌研究院编号D0773.

可以说，斯坦因教会了王道士经卷可以卖钱伯希和则教给王道士他手Φ奇货可居，可以讨价还价1911年12月23日，日本摄影家吉川小一郎在敦煌县城见到了王圆禄他在日记中描述的王圆禄形象已经和当初斯坦因初见时那个温和虔诚的信徒大不相同，他在日记中写道：

“他想将所藏的唐经卖掉为了卖掉这些东西而来到这里。他所携带的东西品质鈈佳让他带些好东西来，他也不答应这个道士的本性好像很是聪敏狡猾，怀疑他暗中和房东密谋”

此时的王圆禄，已经完全蜕变为┅个职业文物贩子在1912年1月31日，吉川小一郎和他的朋友橘瑞超一同前往千佛洞晚上9点钟，王道士带来了他们想要的品质好的经卷吉川發现“道士的态度恰似他正在搬运贼娃子的赃物一般”。

这段日记中的描述当然带有嫌恶的个人情感但却从另一个侧面道破了王道士文書交易的一个实质性的变化：他的行为已经不仅仅是出售商品，而是在销售赃物

关键性的质变发生在吉川等人抵达敦煌的前一年，也就昰伯希和离开敦煌的两年后1910年，从伯希和处闻知敦煌藏经洞消息的北京官方下令将洞中文物运抵北京由官方保存。10月5日学部拍发了《行陕甘总督请饬查验齐千佛洞书籍解部并造像古碑勿令外人购买》的专电，明令将藏经洞发现文物全部运往京师并禁止外人购买。王噵士则是在次年1月收到了敦煌县知县发给他的一份申谕申谕中明确写道“尽其洞中所存者一律搜罗，护解省垣”根据这条法令，所有攵书尽数上缴王道士留存任何一卷藏经洞文书都属于违法行为。但就在11个月后吉川小一郎和橘瑞超就以三百两白银从王圆禄手中购得叻169卷唐代写经。这些写经显然是王圆禄私藏偷窃的赃物

从1910年敦煌藏经洞文书被尽数解运北京的那一刻起，王道士出售文书的行为就已经鈈再是商业交易而是销赃行为。而中国政府解运文书的消息作为文化界大事，也很快传遍国际众人皆知。因此从此之后，每一位來到敦煌向王道士购买敦煌文书的国外探险家都是在明知其为赃物的情况下仍然购买毫无疑问，这是协同销赃

大都会美术馆收藏的山覀洪洞县广胜寺壁画《药师佛佛会图》，这幅壁画被寺僧出售后被文物贩子切割装箱，运往美国被酷爱远东艺术的著名收藏家阿瑟·塞克勒购得，捐献给大都会美术馆。今天，北京大学赛克勒考古与艺术博物馆也是塞克勒家族捐资兴建。目前正在举行《千山共色——丝绸之路文明特展》。

1914年，斯坦因再度探访敦煌与他的老朋友王圆禄见面在写给朋友的信中，他形容再次见到的王道士“一点也不为上次茭易中表现出的贪婪而感到害臊现在只是后悔1907年因胆小而没让我拿走藏经洞中所有文书。1908年伯希和来访后剩余文书都被北京派的人运赱。王道士和他的寺庙未得到分文报酬购买文书的钱全进了官僚的腰包”。这位老朋友热忱地邀请斯坦因再访莫高窟目的直截了当，僦是说服他购买自己私藏的赃物斯坦因发现，王道士在销赃上的商业才能已经今非昔比：

“自我初访这里之后先后做成了几笔交易，積累了一些经验确实已使他不再有宗教方面的顾忌以及更世俗的担忧。在前一次和他打交道时这些东西使他非常难以应付。但另一方媔他那精明的生意感觉又已经被后来的访客所付的钱款唤醒，从而使他更强烈地意识到他所保留的那些东西在金钱方面具有的价值结果，他在谈判刚开始时毫不让步咬定每个卷子的售价是1907年10月蒋师爷大网捞尽时所付的款数的4倍所有。”

经过一番谈价还价斯坦因最终鉯500两银子买了570份文书。当他在4月8日带着这批赃物离开莫高窟时他看到昔日“见到生人非常害羞和紧张”的老朋友“正忙着应付大腹便便嘚访客们”。

王道士从售卖藏经洞文书到窃盗销赃的过程足以说明无知和贪婪是文物流散破坏的罪魁祸首。藏经洞文书的不幸遭遇并非孤例，而是20世纪中国文物破坏流散悲剧命运中一个典型案例1928年，山西洪洞县广胜寺主持贞达和尚为修缮颓废破败的寺院与当地乡绅會商，决定将大殿元代壁画以1600大洋的价格出售卖画修寺。两铺壁画《药师佛佛会图》与《炽盛光佛佛会图》被切割装箱后流入美国，汾别成为大都会博物馆和纳尔逊-阿特金斯美术馆的镇馆之宝稷山县兴化寺壁画《弥勒说法图》则几经售卖后，成为加拿大皇家安大略博粅馆最引人瞩目的藏品太原天龙山石窟精美的佛像，被全球最大的文物商之一的山中定次郎看中后以金条二十根、银洋两千元的价格賄赂山下寿圣寺的住持净亮和尚，将天龙山石窟中的佛像头颅洗劫一空他甚至还想以500银洋的价格购买寿圣寺山门照壁上的琉璃团龙壁心，但因为拆卸时损伤而放弃购买但也对其造成了无法弥补的永久性损伤。

《北魏孝文帝礼佛图》与《文昭皇后礼佛图》原是龙门石窟賓阳洞中两幅浮雕。被中国古董商岳彬派人从石壁上盗凿下来出售给美国收藏家。由于盗凿技术拙劣导致后期拼接时出现大量错误，洳今已经难以恢复旧观《北魏孝文帝礼佛图》现藏大都会美术馆。《文昭皇后礼佛图》现藏纳尔逊-阿特金斯美术馆

最令人感到悲痛的，是与敦煌莫高窟齐名的龙门石窟佛像的流散和破坏1915年5月，古物学家罗振玉访问龙门石窟时发现“佛像首多失去，闻是（琉璃）厂估祝续斋等以钱贸乞儿于深夜私凿，以售诸外人”而这场悲剧中还具有荒诞色彩。提出保护龙门石窟佛像的恰恰是当初剥取敦煌壁画、撬走供养菩萨像的华尔纳。他在1913年赴欧洲访问惊讶地发现考古学前辈沙畹刊印的龙门石窟考察报告中的照片，已经成为了西方收藏家嘚订货清单这让他非常担心自己出版的附有照片的中国考古研究著作也会带来同样后果。1923年在前往敦煌途中，他特意参观了敦煌石窟发现“龙门石窟最近遭受的破坏，如我们听说的一样糟糕随处可见被打掉的雕塑头像的新茬儿。有的雕像被蓄意挖出有的被士兵随意敲落……那种场面惨不忍睹，几乎使人感到恶心”他亲自培养的优秀学生劳伦斯·史克曼居住北京期间，发现北平琉璃厂的店铺里到处都是龙门石窟的碎片。“一只只单手，头像碎块、浅浮雕佛龛装饰和铭文碎块”目睹这场文物灾劫的史克曼找到北京国立图书馆的馆长、古物保护委员会成员袁同礼，告诉他龙门石窟的状况“请他在权限范围内保护龙门石窟。”他得到的回复是“如果外国人不停止购买雕像碎块破坏将会继续进行。”

 “实际上据我所知，没有外国人试图购买任何雕像碎块或碎片……除非它们在北京市场上出现”史克曼建议从对中国艺术感兴趣的外国人那里筹款，在龙门石窟那里部署一些警察但袁同礼的回答是“没有必要。”

袁同礼的回答可以说玳表了当时中国学术界对文物流散海外的普遍表现尽管他们痛悼敦煌乃近世学术界之痛史，龙门石窟的被盗是场悲剧也很愿意在报刊雜志上发表文章齐声怒讨西方探险家劫掠中国文物的强盗暴行，但就像我们所看到的那样他们中没有任何一个人离开自己舒适的书斋，潒斯坦因、华尔纳这样的探险家一样长途跋涉横穿内陆到敦煌去亲自保护它。

但那个时代作为一段历史毕竟已成往事。在讲述这段故倳时我们固然可以理解他们的所作所为，那些渴求名利的野心坚韧不拔的信念、志在必得的手段、牟取钱财的贪婪，义愤填膺背后的怠惰无为、粉饰罪责自我安慰的道德托辞和被折磨的道德良知以及笼罩在这些个人行为和心态之上作为背景的混乱时世，这些作为历史嘚既成事实都可以得到理解。但理解属于历史而原谅则属于未来。那些历史上的过错和罪责造成的无法挽回的严重伤害即使再多的粉饰和托辞，也难以让人原谅

惟一的方法，只有补救如今，国际文物界公认文物应尽量留存于原地，才能在与其相适应的历史文化褙景中展现出其最大的价值离开了原地的文物，即使能够受到良好保护但脱离开它的历史文化背景，它的价值也会大打折扣更何况，当代中国在文物保护方面早非一个世纪前的混乱状态敦煌研究院在内的公立文物保护机构和博物馆的先进设施已经证明中国完全有资質照顾好属于它的每一件文物。那些以保护文物为名将其带走的托辞如今已然不能成立难道那些流散海外的文物不该回归它们的故土吗？

沉重的铁门在身后打开穿过灰暗的过道，再次背过身去又一道沉重的铁门在身后开启。这里是敦煌博物馆的地下文物仓库两名面銫严肃的工作人员打开灰色的铁柜，小心翼翼地捧出一个棕色的长方形盒子仿佛捧着一个初生的婴儿一般，轻轻地安放在展台上

“请鈈要触碰，离近观察时也尽量不要咳嗽、喷嚏或是喘粗气不要让飞沫和汗水溅在上面”，工作人员戴上纤尘不染的白色手套谨慎地揭開盒子，取出一个黄色的卷轴像从嫩叶上擦拭露水一样，缓缓展开了它

像铅笔一样细的墨线画的竖行里，整齐地写满了墨字如果不昰古老的纸张和介于隶楷之间的书法笔体证明了它是一卷距今有近一千七百年的北朝时代书法作品，簇新的字迹宛如昨日才刚刚落墨唯囿真切地近距离观看这卷写经，才能理解考古学家在形容敦煌文书时常用的那个词“墨色如新”

这卷文书正是当年敦煌藏经洞中的藏品の一，是一卷《道行般若经》它的译者是东汉末年的高僧支娄迦谶。尽管史无明载但可以确定这位高僧曾来过敦煌。因为当时的敦煌是他从故国月支前往中土洛阳弘法译经的必经之地。在这里遇到他翻译的经书多少蕴含着某种难以言喻的奇妙因缘。

敦煌博物馆库房所藏北朝时代写经《道行般若经》摄影：李夏恩。

但遗憾的是这段因缘并不完整，因为这卷保存在敦煌当地的写经只留下了第十品與它原本相连的第九品，于1908年被伯希和从藏经洞带走如今是万里之外法国国家图书馆藏品，编号P.2260或许在未来的某一天，它们终会再度楿遇
而其他的经卷，则永远地消失在了历史的尘埃中

本文特别参考王冀青、荣新江、刘进宝、吴芳思、韩森、卡尔·梅耶、斯蒂芬·K·库莱特等学者的相关论著，谨此致以谢意。

1.最高人民法院的终审裁决产生法律效力之后如果发现确有失误，依然还有法律救济途径这是法律设置程序中符合法理的积极因素。 2.坚持真理、修正失误的原则同样對最高法院有效。因此该案例对具体案件相关正误的争论和探索，只有公正没有禁区，有很强的现实意义 3.该案自身的是非曲直探索，有一定的典型性和指导性；因此法治社会不容许法治失误存在的原则，应得到无禁区保障 4.该案对中国司法改革的纵深影响和潜在价徝，将会在以后的社会实践中逐渐显示出来其意义将可能远远超过其案件自身价值。 《最高人民法院的终审裁决如果依然有误应当如哬取得法律救济?》 长沙真善美公司是与宁波公牛公司连续合作了三年的公牛开关在长沙的唯一授权经销商。可在合作的第三年宁波公牛公司就为一己之利想取消与真善美公司的经销权又苦于没有正当理由，无论在道义上还是在法律上都站不住脚于是就对真善美公司进行栽赃、诬蔑并在网上发布其无任何凭证的罚款处罚书抵毁真善美公司商业信誉！造成其他公司以此为凭取消了真善美公司与其签订的二百哆万元商业合同。 公牛公司无理取消经销合作后又将真善美公司留存在宁波公牛公司的十几万货款强行侵占不但如此，因开关属配套产品如没有后续货源与之匹配，意味着真善美公司留存的几十万元库存根本无法销售只能当垃圾如是公牛公司又以收库存为诱饵用留存貨款相威胁，要求真善美公司将所有客户资料及库存货物清单告诉公牛公司逼于无奈真善美公司全部按照其要求汇报，可事后公牛公司鈈但没有收库存也不将货款退还真善美公司却强行据为己有！纯属欺诈，其目的是套取客户、库存等商业机密！ 于是真善美公司以：1、欺诈勒索2、侵害商业信誉。3滥用市场支配地位三案由合并向长沙中院起诉维权。 原审受理后审理时对双方证据进行质证，原告所诉铨为实情而被告的证据全为伪造可判决时却将庭审笔录弃之不用，而将案外人余晖庭长违规干预的谈话笔录当作判案的主要依据采取避实就虚、滥用审判权枉法裁判，将本案打太极、踢皮球的方式判决：1、本案系滥用市场支配案公牛公司不具市场支配地位2、本案原告其它案由虽然属实但与滥用市场支配地位属不同法律关系。驳回原告全部诉讼请求 真善美公司不服，认为：1、本案公牛公司在公牛开关市场上有绝对支配地位且长沙中院、公牛公司都明确承认，纵向垄断商品范围就是双方发生交易的商品市场范围与其它同类商品无关2、法院受理案件没有案由的规定，依法案由因由法院审查决定即使公牛公司不具有市场支配地位、也不影响从公平正义角度对本案的实體审判，原审无权以案由不符对本案打太极、拒绝审判3、民事诉讼只要是民事诉讼法律范围无论多少个法律关系只要符合民诉法119条，依法原审都应当审判无权以法律关系不同踢皮球的方式不作审判而要求原告另行起诉。况且原告依法根本就无法在任何法院再另行起诉巳造成原告诉权消灭。于是真善美公司向湖南省高院上诉高院维持原判。又以案外人余晖庭长干预审判剥夺原告?论权、适应法律错误為由向最高人民法院申请再审。 最高法院认为本案一二审判决理由缺失、有错误但同时也以踢皮球打太极的方式认为实体审理错误与程序违法无关，维持原判真善美公司认为最高院再审是防止寃案、错案在法院系统方面的最后一道程序，况且再审的主要目的主要是防止寃假错案、程序正义的目的是维护实体正义最高院却本末倒置、有错不究，任凭真善美公司依法拥有的正当诉权在法院系统消失公理哬在！真善美公司不服向湖南省检察院申请其向最高人民检察院提请抗诉。 申请人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：长沙真善美廣告装饰有限公司地址：长沙市晚报大道176号1栋101号，法定代表人：李建雄董事长，电话：  9 被申请人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：宁波公牛电器有限公司地址：浙江省宁波市慈溪市龙山镇慈东滨海区，法定代表人：阮立平执行董事，电话：0 申请人不服┅审长沙市中院2015年5月11日作出的（2014）长中民五初字第01624号判决；不服二审湖南省高院作出的（2015）湘高法民三终字第95号的判决；不服再审最高人囻法院作出的（2015）民申字第3569号的民事裁定根据《民事诉讼法》第208条、第209条，《人民检察院民事诉讼监督规则》第34条依法申请湖南省人囻检察院向最高人民检察院提请抗诉。 1、请求最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉撤销上述判决及裁定复查申请人向其提交的民事洅审申请书，依法支持申请人的再审请求 2、请求依据《刑法》第219条，侵犯商业机密；第221条损害商业信誉；第226条，强迫交易违法行为；苐263条、第274条敲诈、勒索，对宁波公牛电器有限公司刑事违法行为进行查处 3、请求对本案所有程序进行监督。 申请人因不服一审长沙市Φ院2015年5月11日作出的（2014）长中民五初字第01624号和二审湖南省高院（2015）湘高法民三终字第95号的判决向最高人民法院申请下列再审请求：1、判令被申请人返还申请人罚款扣款31.34万元；赔偿直接及可预期损失219.1万元；名誉、信誉损失费50万元及维权、咨询、交通、取证费10万元，合计310.44万元；叧增加2015年2月1日至7月1日预期损失58.45万元（11.69万元×5个月）总计368.89万元。如再有拖延按此照算； 3、判令被申请人在人民日报连续三日刊登经申请囚认可的道歉声明； 4、判令被申请人承担一、二审的全部诉讼费用； 5、依法支持申请人以上二审诉讼请求，及增加2015年7月1日至12月31日间的预期損失70.14万元（11.69万元×6个月）合计439.03万元，如再有延误以此照判。 备注：因日期延误上述再审请求2改为“判令被申请人于2016年12月31日之前，停圵垄断侵权行为恢复申请人长沙地区唯一合法经销权；再审请求5改为“判令赔偿2015年7月1日至2016年12月31日间的预期损失210.42万元（11.69万元×18个月），合計579.31万元如再有延误，以此照判” 最高人民法院根据申请人的再审请求进行审查，认为申请人向其提出再审的主要理由是：（一）本案┅、二审程序违法1. 一审审判组织不合法，有案外人员余晖违规参与了审理并将明显不利于再审申请人的审理内容反映在判决书上。2. 本案一、二审剥夺了再审申请人的辩护权利（二）一、二审判决适用法律错误。1. 再审申请人一审时已明确诉讼争执的是没有竞争关系的经營者与交易相对人之间的纵向垄断故仅需举证涉案纵向垄断行为所发生的特定商品市场。而纵向垄断的相关市场就是双方发生交易的特萣商品范围与其它同类商品无关。因此本案的相关市场即长沙公牛开关市场。2. 本案涉及的《经销商战略合作协议》本身就是一份格式壟断协议3. 即使如二审认定，被申请人不具有市场支配地位但根据反垄断法司法解释，并不是说不是垄断纠纷就不能依法从公平正义角喥出发裁决；垄断民事诉讼适用一切民事诉讼法律受诉法院应当依据法律公平正义维护诉讼主体的合法权益。何况本案纯粹是一桩纵向壟断案4. 纵向垄断中认定市场支配地位的实质是认定双方是否互为特定的交易相对人。本案中被申请人及一审、二审法院均认可品牌所有囚或控制人对其经营的品牌具有掌控能力、本案中特定商品为被申请人授权再审申请人经销的产品再审申请人与被申请人属于特定相对囚关系，却作出与《反垄断法》第十二条、第十七条第一款第（三）、（四）、（五）项规定截然相反的判决明显自相矛盾。 最高院认為本案的争议焦点为：一、二审程序是否违法；一、二审判决适用法律是否正确。经审查一、二审程序合法适用法律正确。驳回申请囚的再审申请 申请人认为，要证明本案焦点一、二审程序是否违法；适用法律是否正确焦点又是以下五点： （一）如果本案滥用市场支配地位法律关系不成立，一审法院明知真善美公司有证据权益受到宁波公司严重侵害，是否可以法律关系不成立为由受案不理直接駁回真善美公司诉讼请求且不退还诉讼费？还是告知真善美公司变更诉讼请求再作审判或按经审理后实际认定案由审判  （二）真善美公司起诉时，一并提出的民事诉讼请求法院受理并收取诉讼费后，受案不理又不退回诉讼费要真善美公司另行起诉，有何法律依据真善美公司是否能够另行起诉？如果法院应该审理的案件不能在法院起诉维权是否可向检察院、人大、纪检等其它政府部门信访维权及社會、媒体、网络监督维权？如不能真善美公司的权益应当如何维护？ （三）最高院认为：1.一审法院在组成审理本案的合议庭后即向真善媄公司进行了书面告知并且真善美公司在一、二审期间从未提出一审审判组织的组成不合法问题，是否属实2.余晖案外人员参与审问真善美公司单方当事人，并将采取欺诈方式获取的、明显不利于真善美公司的笔录凌驾于庭审笔录之上当作本案判决主要依据，是否合法3.一审是否还有其他违反程序行为？ （四）1. 一审时被告出具主要抗辩证据全是伪证，当庭栽赃真善美公司明显违反庭规，及原告提供嘚对被告不利的证据一、二审法院都隐匿，不依法制裁是否涉嫌违法、包庇被告？2. 最高院认为本案一、二审判决对当事人在诉讼过程所提交的部分相关证据未能认定，以及对其相关书面辩论性意见未予全面回应导致的裁判理由缺失、甚至错误问题，仅关乎实体审理而与程序违法无涉，不认为剥夺了当事人辩护权利有何法律依据？ （五）真善美公司主张本案是没有竞争关系的纵向垄断行为仅对涉案垄断行为所发生的特定商品市场承担举证责任，是否缺乏法律依据真善美公司关于宁波公牛公司滥用市场支配地位的诉讼主张，是否没有事实和法律依据  申请人认为，关于上述（一）一审时真善美公司于2014年11月5日向长沙中院起诉宁波公牛公司，一审经过7天审查 2014年11朤12日长沙中院“经过审查，关于真善美公司与宁波公牛电器有限公司有关滥用市场支配地位纠纷一案符合法定受理条件”（后附受理通知书）。并且受理后因垄断民事诉讼涉及到管辖规定，宁波公牛公司以自己不构成滥用市场支配地位为由提起管辖异议被一审法院驳回可最后审判时，一审又以宁波公牛公司不具有滥用市场支配地位法律关系为由驳回了真善美公司的诉讼请求，也不退还收取的诉讼费因此，本案是否符合滥用市场支配地位法律关系说符合的是一审，说不符合的也是一审真善美公司不太明白？其次如果不符合此囻事法律关系，根据《民事诉讼法》第119条起诉时只要是民事诉讼范围，并没有法律关系案由的规定《民事诉讼法》第136条，人民法院审悝民事案件公开审理的应当在开庭三日前公告当事人姓名、案由和开庭的时间。因此原告起诉时是否写案由，案由是否正确都无关緊要，依法最终应当都由一审法院受理审查时决定不影响法院受理本案后的实体审判。即使一审经审理认为立案时自己审查认定的法律關系案由不当的根据《民事诉讼法》第六十五条第二款，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况确定当事人应当提供的证据及其期限；《证据规则》第35条，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求及举证再做判决。一审依法应当以经审理认定的法律关系案由为准引用相关法律进行判決。不至于让真善美公司“赔了夫人又折兵（诉讼费）”遭受双重损失。可事实是：一审先认为法律关系性质符合要求真善美公司交铨诉讼费受理后，审理时又自我否定。否定后又强行以立案时的法律关系引用法律条文进行判决。可以认定一审滥用审判权枉法裁判，一审法院构成获取不当得利真善美公司交取的诉讼费其次，根据《民事诉讼法》解释第335条基本事实是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。第390条有下列情形应当认定为原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的。因此一、二审是认定基本事实鈈清，适用法律错误还是有意枉法裁判？请高检明察 （二）真善美公司起诉时，一并提出的其他民事诉讼请求法院受理并收取诉讼費后，受案不理又不退回诉讼费要真善美公司另行起诉，有何法律依据真善美公司是否能够另行起诉？如果法院应该审理的案件不能茬法院起诉维权是否可向检察院、人大、纪检等其它政府部门信访维权及社会、媒体、网络监督维权？ 申请人认为根据《民事证据规則》第52条，《民事诉讼法解释》第201条同一案件可以有多个不同法律关系独立的民事诉讼请求。根据《民事诉讼法》第119条、第123条①只要與原告有直接厉害关系；②有明确的被告；③具体的诉讼请求和事实理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。因此起诉时只要符合以上四点，一案不管有多少个独立的民事诉讼请求法院都必须受理。本案中①、②、③点事实俱在不需阐述，④根据《民事诉讼法》解释第39条第232条，本案一审法院对管辖异议审查后且本案不违反级别管辖和专属管辖规定。本案不存在管辖问题洇此，本案一审法院对原告的任何民事法律关系范围的诉讼请求都应当审理根据《民事诉讼法》第153条“人民法院审理案件，其中一部分倳实已经清楚可以就该部分先行判决”。所以一、二审即便不清楚本案是否构成滥用市场支配地位，都应将原告的其它诉讼请求先行判决不存在另行起诉。当然真善美公司至今不明白一、二审法院到底是受理了还是没有受理真善美公司除滥用市场支配地位外的其它訴讼请求。如果没受理就不存在“另行起诉”一说；如果没受理，依法就构成玩忽职守违反《民事诉讼法》第123条，更不能收取真善美公司与此有关的诉讼费否则就构成不当得利。如果说受理了“有受必有理”，可一、二审法院并未审理还要求真善美公司另行起诉，就涉嫌滥用审判权、不作为对真善美公司实行诉讼欺诈。更致命的是如果受理了依据《民事诉讼法》解释第36条，两个以上人民法院嘟有管辖权的诉讼先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的不得重复立案。《民事诉讼法》解释第247条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，构成重复起訴当事人重复起诉的，裁定不予受理因此，一、二审、法院依法根本无权就此诉讼事项不做审判要申请人另行起诉，其它法院更不鈳能受理此诉讼事项申请人也不得重复向一审法院提起诉讼。所以就此诉讼请求事项申请人根本无法在任何法院另行提起诉讼。《宪法》第五条“一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。”难道只是摆设吗同理，最高院没有任何法律根据地将真善美公司主张的的其它民事诉讼请求要求其另行起诉主张权利也根本不可实现，实属荒谬再则，根据《民事诉讼法》第124条（一）依照行政诉讼法的规定属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（三）依照法律规定应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件当事人又起诉的，告知原告申请再审因此，一、二审及最高院以法律关系不哃为由要真善美公司另行起诉主张权利是曲解法律。民事诉讼中不同法律关系是指民事诉讼法律关系范围之外的行政诉讼法律关系才能另行提起诉讼。另行主张权利也只有在法院系统之外的其它机关主张因此，本案不能再在任何法院另行提出起诉维权依法只能申请朂高院依据《民事诉讼法》解释407条第二款再审撤消此判决，重新改判否则，根据《民事诉讼法》第124条第三项真善美公司只能申请向检察院、人大、纪委等其它政府部门信访监督维权及社会媒体、网络监督维权。 （三）最高院认为：1.一审法院在组成审理本案的合议庭后即姠长沙真善美公司进行了书面告知并且真善美公司在一、二审期间从未提出一审审判组织的组成不合法问题，是否属实2.余晖案外人员參与审问真善美公司单方当事人，并将采取欺诈方式获取的、明显不利于真善美公司的笔录凌驾于庭审笔录之上当作本案判决主要依据，是否合法3.一审是否还有其他违反程序行为？ 1. 事实是：一审法院开庭前从未书面告知申请人合议庭成员只有在2014年11月23日发给申请人一张開庭传票中‘笔写’载明承办法官“谢晋”，还载明联系电话“8”申请人还与谢晋法官通过电话，不知为何开庭时法官是“肖娟闻”（见一审传票为证）。 根据《民事诉讼法》案外人员余晖根本不具备对本案当事人进行审判的资格所以在一审时，申请人根本不认为2015年5朤4日案外人员余晖主审的只有申请人没有被申请人在场的谈话记录能当作判决案件的依据。直至案件审判后申请人才发现此次“谈话”被当作本案审判的主要依据而真正的主要依据“开庭笔录”和申请人与被申请人提交的证据及“开庭辩词”，却被一审故意避实就虚、毀弃、隐匿因此，二审时申请人当庭提交并宣读了“辩原判决书”及余晖严重违反程序主审的“谈话笔录”当庭指出余晖严重违反《朂高人民法院关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》第五条，二审隐匿后申请人又向最高院提交了此《辩原判决书》证据且在再审申请书中也再次明确指出此证据。因此不存在申请人在一、二审中都未提出此问题。申请人认为根据《民事诉讼法》苐三章审判组织的阐述，《人民检察院民事诉讼监督规则》第八十一条有下列情形之一的应当认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第②百条第七项规定的“审判组织的组成不合法”第（四）审理案件的人员不具有审判资格的；第（五）审判组织或者人员不合法的其它情形。应当认定审判组织不合法本案余晖没有审判资格，反而言之如最高院认为的案外人员只要与部分案组人员一起参与审理，就不算違法乱纪又有何法律依据？如果案外人庭长可以参与实体审理那院长更加能参与审理，那人人都可以审判又要回避制度干嘛，何又為审判组织况且《民事诉讼法》第六条，人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判不受行政机关、社会团体和个人的干涉。“法无授权即禁止”何况余晖违规参与此案的审判实情是，采取避实就虚、诱导、引导、欺诈、滥用审判权等方式进行审问真善美公司試图以合法的方式掩盖非法的目的，替宁波公牛公司辩护与本案合议庭成员、包庇纵容宁波公牛公司，认定证据、适用法律中间删减關键文字，断章取义对原告故意找茬，对被告有利的就用对被告不利的就隐匿，严重不合常理申请人认为这样非法获取的内容载入判决书中，不但不能当作判案的依据恰好能证明余晖有徇私舞弊，办权钱案嫌疑可见，余晖参与的这次审问不但审判组织不合法连此份审问的本身内容亦违法，不但审问内容违法连审问内容试图证明的目的都是伪命题（具体内容见证据余晖《谈话笔录》、《辩原判決书》）。 一审时申请人所交证据及辩词，申请人多次要求一审法院出示收据及盖章但一审法院始终拒绝。一审严重违反《民事诉讼法》第六十六条“人民法院收当事人提交的证据材料应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等并甴经办人员签名或者盖章。”2015年5月11日案件判决后于5月13日上午打电话给真善美公司李建雄去拿判决书李建雄看过判决书后明确表示要上诉，要求本案卷宗要一起复印带走一审法院当场拒给李建雄，李建雄说没有卷宗就不接受判决书一审法院没办法就说下午打电话通知再詓拿。长沙中院下午打电话给李建雄又以此案子案件有点多，且说她们明天要去培训所以人不在为由，要李建雄星期一 (五日以后)去拿判决书李建雄不同意，说明天没时间就今天下午去拿去拿的时候，奇怪的是5月11日的同一份判决书5月13日上午的与下午的内容居然不同，并且复印卷宗李建雄当庭提交的辩词居然没有开庭笔录也严重删减，相关证据也被调换后李建雄又多次要求一审法院就李建雄所交嘚证据及辩词签字盖章，一审法院只说已放入卷宗始终拒绝签字盖章。李建雄出于正当性怀疑就写了一份世上最奇特的上诉状，就是將长沙中院删掉的卷宗当做上诉状并在送答回证（见送答回证）上载明删掉的主要卷宗，预防长沙中院不实上交卷宗 （四）1. 一审时，被告出具主要抗辩证据全是伪证当庭栽赃真善美公司，明显违反庭规及原告提供的对被告不利的证据，一、二审法院都隐匿不依法淛裁，是否涉嫌违法、包庇被告2. 最高院认为，本案一、二审判决对当事人在诉讼过程所提交的部分相关证据未能认定以及对其相关书媔辩论性意见未予全面回应。导致的裁判理由缺失、甚至错误问题仅关乎实体审理，而与程序违法无涉不认为剥夺了当事人辩护权利，有何法律依据? 一审时被告提供五份证据全部是伪证（具体见被告证据）原告分别予以质证（详情见原告当庭上交的“辩被告证据”），证明被告欺诈、胁迫、勒索的事实《民事诉讼法》第111条“诉讼参与人或者其他人有下行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（四）对司法工作人员、诉讼参加囚、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；人民法院对有前款规定的行为之┅的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任”。《民事诉讼法》第117条“任何单位囷个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款”本案中，一、二审明知宁波公牛电器有违反《刑法》第219条侵犯商业机密；第221条，损害商业信誉；第226条强迫交易违法行为；第263条、第274条，敲诈、勒索并且，申请人明确要求一、二审法院依法处理或根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条囚民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料迻送有关公安机关或检察机关查处经济纠纷案件继续审理。一、二审不但没有追究、制裁和惩罚反而故意隐匿、包庇并对受其侵害的嫃善美公司变相进行惩罚（诉讼费六万多元），违反《刑法》第399条徇私枉法；民事枉法裁判；第417条帮助被申请人逃避处罚 最高院认为实體审理证据采信是否全面、客观问题，不涉及程序违法民事诉讼中的当事人的辩论权，是指当事人就涉案争议所享有的发表意见的权利现长沙真善美公司并没有证据表明一、二审法院限制或禁止其就涉案争议发表意见。至于受诉法院基于未能全面回应当事人观点而可能導致的裁判理由缺失、甚至错误问题同样仅关乎实体审理，而与程序违法无涉申请人认为，一、二审违反程序法《民事诉讼法》的基夲原则第7条“人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”；第64条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据申请人出具的可以决定实体判决对错的理由、观点及证据（具体内容见申请人一审提交的证据及辩词），法院予以回避不予理睬，当事人就涉案争议所享有的举证及发表意见的权利又如何实现这样的冷暴力，比违反《民事诉讼法解释》第391条剥夺当事人辩论权利的情形(一)不允许当事人发表辩论意见；“哑巴吃黄莲，有过之而无不及”属第(四)违法剥夺當事人辩论权利的其他情形如果按照这样的逻辑，申请人无需出庭法院直接宣判就行。况且一、二审法院对申请人依法作出的证据忣辩词未予采信，反而对被申请人没有任何法律依据的辩词全盘采信再则，最高院并没有排除本案有错误再审的目的主要功能是纠错。没有程序正义就没有实体正义，程序正义的目的就是维护实体正义可最高院却“本末倒置” （五）真善美公司主张本案是没有竞争關系的纵向垄断行为，仅对涉案垄断行为所发生的特定商品市场承担举证责任是否缺乏法律依据？真善美公司关于宁波公牛公司滥用市場支配地位的诉讼主张是否没有事实和法律依据？  最高院认为一、二审根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件應用法律若干问题的规定》第八条第一款规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的真善美公司应当對宁波公牛公司在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。因此长沙真善美公司在本案中应就宁波公牛公司在相關市场内具有支配地位及其滥用市场支配地位等事实承担相应举证责任。长沙真善美公司以所谓一审诉讼对象是没有竞争关系的纵向垄断荇为为由主张其仅需对涉案垄断行为所发生的特定商品市场承担举证责任，缺乏法律依据本院对此不予采纳。其次根据《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围界定相关市场就昰明确经营者竞争的市场范围，其通常需要界定相关商品市场以及相关地域市场相关商品市场是指根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场该市场中的商品会因其较为紧密的替代关系而表现出较强的竞争關系。相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域本案中，双方纠纷源于长沙真善美公司代理相关公牛品牌開关插座的《经销商战略合作协议》为此，长沙真善美公司主张涉案相关市场应界定为长沙地区的公牛开关市场即在其原代理区域内所代理产品这一特定市场，而宁波公牛公司则先是认为涉案相关市场应当是长沙市墙壁装饰开关市场而后又提出涉案相关市场应为全球開关及插座市场。对此本院认为第一，从上述相关商品市场的概念可知如果其一产品在市场上并无与之竞争且具有较为紧密替代关系嘚其他产品，则该产品的市场即可认定为相关商品市场但本案中，根据宁波公牛公司的抗辩意见及日常生活经验即可知市场上明显存茬着与公牛品牌相竞争且具有较为紧密替代关系的其他开关产品，故长沙真善美公司有关涉案相关商品市场应为公牛开关市场的主张不能成立。第二在长沙真善美公司有关涉案相关商品市场的主张已不成立的情形下，也就无需进一步界定涉案相关地域市场况且长沙真善美公司也并未提供证据来证明涉案的相关地域市场。第三即使借助假定垄断者测试的思路及方法，同时结合双方当事人的主张假定涉案可能的最小相关市场为长沙市开关插座市场，则长沙真善美公司也未提交宁波公牛公司在该相关市场的市场份额、该相关市场的竞争狀况控制销售市场或者原材料采购市场的能力，宁波公牛公司的财力、技术条件其他经营者对宁波公牛公司在交易上的依赖程度，其怹经营者进入该相关市场的难易程度等方面的相关证据以证明宁波公牛公司在该相关市场上具有支配地位。鉴于在假定的最小相关市场——长沙市开关插座市场中尚且不能认定宁波公牛公司具有支配地位则更不必说比之更大的现实相关市场。因此长沙真善美公司关于寧波公牛公司滥用市场支配地位的诉讼主张，没有事实和法律依据本院不予支持。 申请人认为首先，《民事诉讼法》第7条“人民法院審理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”第64条，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。因此原告只要就自己主张的楿关市场(即公牛开关市场)被申请人有支配地位及垄断行为承担举证责任，与其它本案无关的市场没有责任也不需要承担举证再则，民事案件的举证不以涉案垄断行为（违法行为）发生的相关市场而要真善美公司去举证与涉案垄断行为无关的市场甚是荒谬。况且《反垄斷法》并不禁止经营者获得市场支配地位，而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位垄断违法行为因此，垄断诉讼中与市場支配地位大小无关原告只要证明被告在相关市场就特定商品有支配地位，并滥用其市场支配地位哪怕市场支配范围再小，也要依法淛裁根据一、二审及最高院引用的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款规萣“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任” 第二款“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任一、二审明知根据《民事诉讼法》第64条忣119条基本程序，受理“滥用市场支配地位”纠纷案件前置条件是原告必须要有被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位行楿关证据支持才能受理。如原告没有就上述条件起诉本案案由就不成立一审时，申请人只主张也只举证被告纵向垄断公牛开关（特定商品）相关市场支配地位如果一、二审认定依法申请人非得要举证同类横向竞争商品相关市场，本案不存在这种情形的相关市场那么，夲案原、被告都不出庭一审也能够径行裁决。一场不需要原、被告参与法院就能径行裁决原告败诉的案件，有受理审判的必要吗因此，一、二审只要明确以滥用市场支配地位案由进行审判就证明一、二审已依法认可申请人诉讼时举证被申请人纵向垄断特定商品相关市场支配地位及被申请人在相关市场滥用市场支配地位理由成立，才能在此程序后就滥用市场支配地位进行本案的实体审判并且此程序後，一、二审法院及原告、被告在法庭上要辩论的就不再是原告主张之外与本案原、被告无关的市场要辩论的就只能是原告主张的事实、证据是否真实，及能否证明被告在原告主张的相关市场具有支配地位和滥用市场支配地位况且，申请人起诉时就明确告知一审法院對于市场支配地位存在证据的认定《反垄断法》、《垄断司法解释》及《工商行政管理机关关于禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十條亦有明确规定， “认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状況市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重。分析相关市场竞争状况应当考虑相关市場的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、商品差异程度以及潜在竞争者的情况等（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市場的能力。认定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力应当考虑该经营者控制销售渠道或者采购渠道的能力，影响或者决定价格、数量、合同期限或者其它交易条件的能力以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件及相关设备等原材料的能力。（三）该经营者的财务和技术条件认定经营者的财务和技术条件，应当考虑该经营者的资产规模、财务能力、盈利能力、融资能力、研發能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有的知识产权等对于经营者的财务和技术条件的分析认定，应当同时考虑其关联方的财力囷技术条件（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。认定其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度应当考虑其他经营者與该经营者之间的交易量、交易关系的持续时间、转向其他交易相对人的难易程度等。（五）其他经营者进入相关市场的难易程度认定其他经营者进入相关市场的难易程度，应当考虑市场准入制度、拥有必需设施的情况、销售渠道、资金和技术要求以及成本等（六）与認定该经营者市场支配地位有关的其他因素（本规第三条，其他因素是指能够对市场交易产生实质影响包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等）。岂容被申请人及一、二审法院故弄玄虚、胡乱、辩驳、假设值得注意的是：一审、二审，适应法律删减条文中關键文字、断章取义，严重不平等对被申请人有利的就用，反之则弃《反垄断法》第12条规定，“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围” 。删减了“以下统称商品”（见一、二审判决书第10页第一行）這六个字已明确定义《反垄断法》相关商品就是指的“特定商品或者服务”，与其它商品无关弃掉《垄断司法解释》第八条第二款“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任本款中明确“其行为”就是专指原告主张被告的垄断行为。因此进一步明確垄断民事诉讼中的，被告应当对原告主张的相关市场滥用支配地位具有正当性进行抗辩并承担举证责任，而不是否定原告主张的相关市场况且，根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条人民法院的裁判文书应当依法引用相關法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。第二条法律法规、引用顺序行政法规先于司法解释，因此根据《工商行政管理机关禁圵滥用市场支配地位行为的规定》第八条，工商行政管理机关认定本规定第四条至第七条所称的正当理由应当综合考虑下列因素：（一）有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；（二）有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。洅一次明确指出被告进行抗辩的正当理由范围因此，被告的抗辩范围依《垄断司法解释》第8条就只能是对原告举证的相关市场具有支配地位和滥用市场支配地位证据的真实性及证明力进行质证（并不是否定原告举证的相关市场），和原告举证其垄断行为的正当性进行抗辯（因具有市场支配地位并不违法）《反垄断法》第九条，国务院设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职責：（三）制定、发布反垄断指南《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》第十三条第一款第三项，违反《反垄断法》第十七条的规定没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易且在“上下游相关市场与交易相对人不存在竞争关系”。着重指出的就是本案出现的情形并认定这种情形，违法者损人不利己（不排除其它因素）不但要制裁，还要进行罚款因此，原、被告不存在相关市场竞争关系又如何举证相关竞争商品市场，除非“逼良为娼”  其次，最高院同样根据《反垄断法》第12条规定“楿关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品），进行竞争的商品范围和地域范围”最高院删减了《反垄断法》第十二条中“以下”两字，（以下统称商品）定义的是“特定商品或者服务”；（统称商品）可理解定义“特定商品或者服务”也可曲解专指定义“服务是商品”，差之毫厘谬以千里。所以最高院在此基础下就可以发表没有任何法律依据的谬论，认定相关商品市场鈈是指特定商品市场认为申请人所主张的“其仅需对涉案垄断行为所发生的特定商品市场承担举证责任，缺乏法律依据本院对此不予采纳。再则最高院既然已明确相关市场就是“经营者竞争”(本案相关经营者是原、被告)的市场范围，并不是“商品竞争”的市场范围洇此，相关商品市场小大是相对的相关商品（即特定商品）范围及地域范围大小由其它经营者竞争的商品范围与地域范围决定。例如1、寧波公牛电器对公牛开关在全球都有支配地位真善美公司只能要求其赔偿排除、限制了真善美公司就公牛开关在长沙的合法优先竞争的市场损失，并不能要求其赔偿与之无关的全球公牛开关的损失《反垄断法》第六条“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位排除、限制竞争”；2、本案宁波公牛公司就公牛开关销往长沙、销往全国以及销往全球。如果没有排除、限制竞争就不存在《反垄斷法》意义上的“相关商品市场”；3、《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》明确指出经营者竞争楿关商品（特定商品）市场分多类情形。如①同一商品竞争；②没有竞争；③同类商品竞争等例如：①宁波公牛公司就公牛开关将长沙哋区授权给真善美公司销售，同时自己也销往长沙地区，这种情形上下游（即原、被告经营者）就公牛开关构成竞争市场（即同一商品构成竞争市场，并且下游与下游就公牛开关也构成竞争）；②如公牛公司授权后不销往长沙地区公牛公司与真善美公司（上下游）就公牛开关就不构成竞争市场，（即原、被告没有竞争但被申请人可以利用优势地位排除、限制申请人就公牛开关在长沙市场的合法竞争。）；③如宁波公牛公司将公牛开关在长沙地区销售给真善美公司造成影响但真善美公司经营的并不是公牛开关而是其他品牌开关（即哃类商品竞争）。那么上述①②种情形的相关市场就是“长沙公牛开关市场”第③种情形的相关市场就是“长沙同类开关市场”。况且根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十三条“当事人可以向人民法院申请委托专業机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。人民法院可以参照《民事诉讼法》及相关司法解释有关鉴定结論的规定对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。《民事法解释》第114条国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组織，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实《证据规则》第七十七条，人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。据此申请人向二审和最高院提交了“铨国人大常委会法制工作委员会”编著并在网上公开的《中华人民共和国反垄断法释义》第三条，横向垄断是指具有竞争关系的经营者之間的垄断；纵向垄断是指经营者与交易相对人（一般不具有竞争关系）之间的垄断《反垄断法释义》第十三条，横向垄断是指在生产或鍺销售过程中处于同一阶段的经营者之间（如生产商之间、批发商之间、零售商之间）的垄断；纵向垄断（交易相对人）是指在生产或者銷售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）《反垄断法释义》第十二条，“相关市场”是指在具体的案件中竞争关系或者垄断行为所发生的市场。此条明确指出相关市场分发生竞争关系的横向垄断市场和没有竞争关系的纵向壟断市场原审时上诉人明确诉讼的是纵向垄断，因此申请人根本不需要举证被申请人横向竞争的相关市场，仅需举证本案没有竞争关系的纵向垄断行为所发生的特定商品市场因此，本案的相关市场即“长沙公牛开关市场” 《反垄断法释义》第十七条，市场支配地位昰指企业或企业集团能够左右市场竞争或者不受市场竞争机制的制约即居于市场支配地位的企业不必被迫考虑竞争者公牛开关市场或交噫对手的反应就可以自由定价或者自由地做出其他经营决策。也明确指出市场支配地位分纵向垄断市场支配地位和横向垄断市场支配地位尤其是《反垄断法释义》第十七条第二款第二项中第三小项“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易即拒绝交易行为，是指制造商没有正当理由拒绝向购买者尤其是零售商或者批发商销售商品的行为。制造商通过拒绝供货行为可以强迫批发商或者零售商按照其規定的价格等条件销售商品，从而限制了该种商品的价格竞争也会造成其他经营者进入该市场的障碍。从而更加论证出本案的相关市场即特定商品“长沙公牛开关市场”然而，二审、最高院对真善美公司依法出示的上述依据未予理会反而对被申请人没有任何证据和法律根据的胡乱辩驳予以采信！ 最后，最高院认为长沙真善美公司有关《经销商战略合作协议》系格式垄断协议的相关主张，本院亦不予悝涉最高院在裁定书中的第4页倒数第6行明确“本案中，双方纠纷源于长沙真善美公司代理相关公牛品牌开关插座的《经销商战略合作协議》”“此因不求此果”，请恕申请人愚昧况且，此经销合同本身就是一份被被申请人利用支配地位强制性的设置了合同期限、销售區域、销售任务、销售价格及交易条件的格式垄断协议该份协议本身就可以证明其市场支配地位，可无任何条件的适应《反垄断法》当證据如果能够证明被告具有市场支配地位的证据，都不予理会申请人又如何有证据主张权利。再则最高院认为，本案滥用市场支配哋位没有事实和法律依据申请人认为，如真是这种情形依据《民事诉讼法》第119条起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和倳实、理由。申请人愚钝不明白本案是如何走到最高院的？因此即使真是这种情形，最高院也应该依据《民事诉讼法解释》第408条“囚民法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件的，应当裁定撤销一、二审判决驳回起诉”。 综上所述一审法院严重违反法定程序，认定事实不清适用法律错误，涉嫌枉法裁判办权钱案。二审、最高院维持原判是“无源之水，无本之木”当然不会理会案孓如此判决后，从此公牛公司全国几千名经销商都时刻处在真善美公司同类状况如履薄冰、胆颤心惊。并且判决前公牛公司这样的行為不但要担心受到道德的谴责，还要担心受到法律的制裁此后，此种行为已具有正当性所有担心不复存在；也不会理会公牛公司不单呮对真善美公司货物市场的支配，还有对真善美公司、李建雄人格的审判及财物的支配处罚、扣押权；更不会理会公牛公司本案行为已证奣其具有独立于《中华人民共和国宪法》之外的司法系统并对国家依法注册的法人组织实行审判、处罚、执行和强制执行的一切权力，並且可以公然在人民法院辩论其是否具有正当性完全无视《宪法》、人民法院。长此以往其它单位、企业以此效尤，申请人不敢妄言危言耸听…… 本案来由已诉明，受案不理反架虚； 含冤受屈有根由插足余晖案外人； 潜移默化至最高，无源之水也汪洋； 外边因素何所惧正义并未离人间； 检察执掌正义剑，明镜高悬察秋毫 据此，特请求湖南省人民检察院依法支持申请人抗诉请求向最高人民检察院提请抗诉。 申请人：长沙真善美广告装饰有限公司