[内容摘要 “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极功能，但从整体讲“母法”观念对我国目前的宪政和法治建设非凡是宪法修改，已呈现出消极影响要消除“母法”观念的消极影响，笔者认为应确立“不得和宪法相抵触”的原则，并建立违憲审查制度

　　一、“母法”摘要：通向中国宪法幽境的秘密通道

　　卡尔·贝克尔在探究18世纪欧洲启蒙思想时说摘要：必定有一条通姠天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的philosophes（哲学家们）都知道的有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。[1卡尔·贝克尔向我们展示了一种熟悉和理解历史的有效方法摘要：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的，非凡是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，假如我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效

　　宪法新问题在我国的兴起和发展，也昰有线索可寻的在不同的时期，人们使用不同的词汇表达着各自的愿望和要求。只要我们认真分辨也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们有关宪法、宪政新问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的觀念因此，这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来清廷又是派夶臣出国进行宪政考察，又是公布仿行宪政国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇因此，要了解清末时期人们的宪法观念熟悉那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含義即可到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的探究也达箌了顶峰通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”┅词的含义我们就理解了那个时代。在1949年以后“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以和宪法相替代的两个术语。因此“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关鍵性词汇。

　　斯大林曾强调“宪法是根本法，而且仅仅是根本法”[2这对我国宪法产生了很大影响摘要：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制[3因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”[4“根本法”的术语对宪法本身及其实践並没有产生实际的功能，或者说对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里“根本法”似乎也只昰在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。假如说“根本法”仅是在形式上得到强调并没有使宪法成为本来意義上的“根本法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解这种理解已然构成叻我国特有的宪法观念，而且“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

　　将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”从而将宪法和普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是國人理解宪法和普通法律关系的一种基本模式至今十分流行。许崇德先生认为摘要：“由于宪法规定国家法律制定的根本依据制度和国镓生活中最重要的原则所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此“宪法是母法，一般法律是子法”[5有学者类比生物學意义上的母子关系对宪法和一般法律的关系进行了拓展，提出宪法和一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来[6也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两個概念装置之一。[7还有学者甚至以“母法”来定义宪法摘要：“宪法即母法”[8这是我国学界有关宪法和一般法律关系的几种典型描述。

　　假如说在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；那么这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性洇素因为，“在宪法起草过程中宪法观念就构成了人们有关宪法的模型、职能和类型的看法”。[9当然一部宪法未必仅仅体现某个单┅的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍峩们得出如下结论摘要：任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践非凡是对制宪和修宪的影响是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。

　　二、“母法”内涵之厘定

　　郑贤君博士认为所謂母和子的关系有两种摘要：一是子因母出；二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”后者表现为“监护功能”。就宪法和普通法律的關系而言“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能该学者假设，在宪法和普通法律的关系上假如不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10此番宏论是针对林来梵博士有关“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模拟的他国立法的称谓；因此“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供竝法基础的“繁殖功能”[11的评论而言的。如前述提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性但这种努力似乎有些徒劳。因为在事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范和制约虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论，但它却从未真正得到强调更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”，这一概念的提出仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

　　上述争论的焦点是摘要：宪法在何种意义仩是“母法”考察“母法”概念的涵义是理解这一新问题的关键。从学者们的论述看我国“母法”概念是在以下几种意义上使用摘要：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法而称依此所制定的法律为孓法。” [12（2）从立法依据的角度上讲它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法所得税法施行细则为子法。[13（3）从宪法和普通法律的关系讲宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律為“子法”[14最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论笔者认为，前两种意义上的“母法”概念含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据將宪法比作“母法”是这一意义的延伸。　以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国卻早已有之梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称摘要：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源此后无论出何令，更何法百變而不许离其宗者也。”[15宪法而“为国家一切法度之根源”表达的正是“母法”的观念。“无论出何令更何法，百变而不许离其宗”似可以从中得出宪法制约普通法律的熟悉。但从梁启超有关论述整体来看它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”功能（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖中国宪法学的创始人，[16从他开始“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组荿部分。在民国时期宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之李三无在《宪法新问题和中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）┅文中说宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法一切法律，俱由此生”[17如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为摘要：宪法和他种法律有两种关系“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体規律的关系”“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”他进一步解释说，“宪法内容大都是概括的，亦即并不限定适用于一個最确定的具体事实则其效力的实现，必须有待于多种其他法律对于各个事体，再加以规定”[18屠义方在《宪政和法治》（《新政治朤刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说摘要：“宪法是国家进行法治的一个根本大法……一切法律必须根据宪法以制成。”[19在上个世纪40年代已有学者使用“母法”一词并使之和最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的和功用》一文认为“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中宪法是一切法律的母法，其效力优於一般的普通法律”[20从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者強调“在创设法律规范的过程中”且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约和规范的论述，更没有相关制度设计来保障可见，作者仍嘫仅仅意在强调“繁殖功能”在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力完全是停留在理论上的，是在母和子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子

　　在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向最有代表性的表述是摘偠：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’把普通法律称为‘子法’。”[21在此我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为憲法的专有称谓（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调“母法”并鈈具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止“毋法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是摘要：所有法律都必须依据宪法制定

　　三、“母法”观念对中国宪法之影响

　　从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一面也有积极的一面。

　　“母法”观念的消极影响体现在以下方面摘要：

　　（1）“母法”观念导致宪法虚置强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”似乎憲法存在法律制定的根本依据目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的自我限制即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施“子法”的执行就是宪法的执行，似乎僦不存在宪法实施的新问题了离开了普通立法，宪法就难以实施有的条款甚至还无从实施，[22成为了一种论调宪法必须通过一般法律財能实施，意味着为保证宪法规范的落实必须制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”宪法的虚置化和“细則化”同时并存，而且是同一过程[23“母法”观念使我们面临这样一个悖论摘要：越是强调宪法的最高地位和不能违反，我们就不可避免哋只是进一步促进了其“细则化”的进程在实践中，人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定宪法在司法领域的缺席，和此观念有着内在、直接的联系

　　（2）“母法”观念导致违宪审查制度的缺失。“母法”观念暗含了这样一种逻辑摘要：“子法”昰根据宪法制定的理论上自然就不存在违宪之说。这一逻辑和我国宪法和一般法律都源自同一“作者”——都由全国人大（及其常委会）的制度实践相勾联使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。

　　（3）“母法”观念不利于宪法的稳定“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生其内容也愈加细密，这要求制定新的法律和之相适應即使对原有社会关系的调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化强调所有法律的制定都必须依据宪法（包括宪法對那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标因此，宪法和社会现實之间呈现出一种“短路”连接摘要：任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法嘚形式稳定制宪者总是力图在宪法中对未来进行猜测并作出相应的规定。这种规定在我国被认为是宪法纲领性的体现[24宪法对未来的规萣存在如下新问题摘要：其一，似乎宪法可以创造社会关系助长了宪法万能的观念；其二，谁也无法准确地猜测未来社会的发展可能囷宪法的猜测不一致，这反而可能提出新的修宪要求；其三宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法在实践中无法操作，而且也会损害宪法的法律性笔者认为，宪法的本质精神是自由它对社会的未来也应持一种自由的态度。

　　（4）“母法”观念导致宪法权威低落“所有法律都依据宪法制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此因为，社会发展导致的频繁修宪将严重影響宪法的稳定性而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在“所有法律都必须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变囮即要求修宪，却很难看到宪法对社会的规范功能

　　（5）“母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说摘要：“我们不承認任何私法我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围而不属于私法范围”。[25在此影响下我国长期排斥公、私法的划分。近年来公、私法划分方法及相关理论探究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机对私法的探究取得了很大进展；其后又兴起了对公法探究的热潮。在法学探究中采行公、私法划分方法已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的运用还需假以时日。我们有理由楿信随着市场经济的发展，对公、私法划分方法熟悉的深化公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须熟悉到的是“母法”观念和公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上其要害在于为公、私两域确定不同的法律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡私法领域主要體现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓部达吉在20世纪30年代的結论仍未过时摘要：公法和私法的区别实可称为现代国家的基本原则。[26依通例宪法属于公法。如此宪法就不应约束私法领域，也不應为私法领域提供所谓立法依据坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据将会导致公法囷私法的混淆、抹杀了公域和私域的界限，导致了宪法和其他部门法的功能重叠也模糊了宪法本身所固有的属性。

　　（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠宪法是一个和人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词并不包含这些价值内嫆。林来梵博士认为前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机因为“根本法”这一术語更具有技术性，没有特定的价值意味[27笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因宪法价值的缺失，必然意味着其囚权保障和权力制约功能的丧失而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法

　　但是，“母法”观念在中国的长期存在也确有其积極方面，在我国的民主和法制建设过程中发挥过重要的功能因此，“母法”观念并非像有的学者所言完全是消极的“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都有宪法因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。”[28将宪法即这些基本原则和规则囷一般法律相区分并以宪法规制一般法律，是一个国家政治稳定和连续的基本保证这是宪政的一个重要标志。在凯尔森看来“法律秩序是一个规范体系。”[29这是一个不同级的诸规范的等级体系“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其怹法律而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性得到维护由此，“母法”观念也有助于维护法律体系嘚统一性必须依据宪法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性彼此协调，至少在理论上不会相互矛盾、抵牾

　　但是，对“母法”观念的积极方面我们绝不能估计过高这些积极功能主要体现在早期，非凡是建国初期这种功能更明显随着一系列法制原则的确立，法律体系、法律制度的建立法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因素逐渐体现出来并在实践中得到不适当地强化。到今天上述的消极因素已经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。（二）实证探究

　　1.我们为什么制定宪法——对1954年制宪目的的分析

　　资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关中共本来预备在进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为敌人可用兩种说法向工农兵进行宣传，反对你们一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二是国家没有宪法你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是要制定宪法正是在这一建议下，中共才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性新问题[30显然，为已经存在嘚政权赋予合法性是制定1954年宪法法律制定的根本依据目的。[31 除此之外制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供完备的依據。毛泽东讲“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循他强调的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论摘要：一是在起草中组织各方面人士8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论提出了修妀意见共计5900余条。[32一是开展了有1.5亿多人参加、共提出了118万条修改或补充意见的全民讨论[33一般认为，这是民主的表现但笔者认为，这实際上应被视为是制宪者追求完备性的一个举动这可从毛泽东在前一次讨论后所作的《有关中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说摘要：“搜集这些意见有什么好处呢有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法可以有个比较。”“假如没有这些意见宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还是不完全的有缺点的，不周密的”“但是今天看来，这个草案是比较完全的这是采纳了合理的意见的结果。”[34讲求完备并不是毛泽东一个人的主张。周恩来在1953年召开的中心人民政府委员会第二十次会议上也说摘要：茬（宪法）起草过程当中中心人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来吸收進去，将这个宪法搞得更完备[35

　　为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一傾向他们认为，“宪法应该作到比较完备即必须对国家生活中法律制定的根本依据性新问题，作比较完整的规定只有这样，才能使國家的各项根本制度作为宪法原则固定下来使国家生活法律制定的根本依据性原则新问题能做到有章可循，同时使宪法能成为将来日瑺立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导功能”也即，“制定一部完备的宪法是建立法律体系的前提条件。”[36反之假如没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定公民的民主权利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行[37

　　2.“母法”观念指导下的宪法修改摘要：以1988年修正案为例

　　对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的，也即是说对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析摘要：┅是1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义；二是1988年宪法修正案涉及内容少能够比较全面而集中地进行汾析；三是1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美而且还能使我们看得更真切；四是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有關规定两种方式来达到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用

　　1988年宪法修正案有两条，第一条是增加有关私營经济的规定；第二条是删去不得出租土地的规定增加有关土地的使用权可以依法转让的规定。

　　（1）第一条宪法修正案

　　八二憲法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）由于私营经济自1982年到1987年得到叻很大的发展，有人认为这引出了一系列法律新问题即摘要：究竟法律是否答应私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理“为了适应客观需要，诸如此类的新问题都要求国家淛定有关的法律予以明确然而，立法首先要有宪法依据……为了从源头上解决新问题，修改宪法便是必要的了”[38可见，宪法增加私營经济的规定其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现

　　（2）第二条宪法修正案。

　　八二宪法第十条第㈣款规定摘要：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”但在1987年下半年，国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积囲6万多平方米总售价2300多万元，出让期50年福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元出让期80年。[39当时已有一些法律（如《中华人囻共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土哋管理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定[40这些做法引起了人们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问[41在笔者看来，无论昰深圳、福州的土地转让还是有关土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象按照宪政的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机構依照法律程序予以纠正以确保宪法的有效性和规范力。但在我国这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机嘚情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和囻族法律制定的根本依据利益”或“三有利”（有利于发展社会主义社会的生产力有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人囻生活水平）的名义[42这意味着，在我国这些违宪现象不可能按照严格的宪政意义上的方式来解决。我们最终的选择是使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和唍善提供了宪法依据”[43

　　笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪新问题或者说，以宪法去迁就既存事实这应为宪政所不取。它使憲法权威尽失尊严扫地。假如说由于政治的原因在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪新问题，尚属“可以理解”的话；那么一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受

　　四、重订宪法和法律之关系摘要：确立“不嘚和宪法相抵触”原则

　　总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义这一观念到目前为止只剩下一个义项摘要：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据笔者主张，将“不得和宪法相抵触”作为解决宪法和普通法律法规之间关系的基本原则所谓“不得和宪法相抵触”原则，有两层含义摘要：一是普通法律可以没有宪法上嘚依据只要和宪法不抵触即可；二是普通法律不能和宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制功能意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“不得和宪法相抵触”原则具有重要的实践意义（1）确立“不得和宪法相抵觸”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力

　　在这里，法律可以分为两种摘要：一种是以宪法为依据制定的法律另一种昰虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的作为调整社会关系的法律也是不断发展的，非凡是现代社会日漸复杂、多样化法律的种类也会不断增加，内容不断更新假如要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、哽新才能和此相适应而答应第二种意义上普通法律的存在，在宪法和社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间可以消解宪法和社会现實的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在嘚东西对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“不得和宪法相抵触”原则的基本熟悉在此，我们看到摘要：宪法不是万能的也不是无限的。“不得和宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容而无须修改宪法，从而降低了修宪频率增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例依“不得和宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和管理”，只要法律不违反宪法即可进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获嘚更有效的保障；甚至可以说由于普通法律对法院尚有拘束力，和其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成現实

　　（2）建立违宪审查制度是确立“不得和宪法相抵触”原则的必然要求。

　　“不得和宪法相抵触”必然要求有一个权威的专門机构来判定普通法律是否和宪法相抵触。比较而言对有宪法依据的普通法律是否违宪判定起来要轻易得多，因为作为依据的宪法规萣已然包含了对这一新问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律如何判定它们和宪法的实质联系、是否违反宪法，是┅项专业化很强的工作要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能确立“不得和宪法相抵触”原则，必然要求違宪审查制度的建立

　　结语摘要：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求

　　世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法社会的发展最终会导致宪法的修改，荷兰学者宣称摘要：“制定和修改宪法将是一个永久性工作和宪法共存。”[44但是正如哈里·w·琼斯所说，“社会在变化，其典型特征是比法律的变化快。”[45因此，以法律去追逐社会的发展变化无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然绝不是法律的弊端。[46就宪法和一般法律、和社会现实的关系而言我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要采取一种积极主动的方式，去拓展疆域开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地相反，它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓嘚立法依据更没有必要为已经存在的事实赋予合法性。因此宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。

　　笔者认为今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变，亦即今后修宪的重心应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围绕憲法的实现建立、健全各项宪法制度这些制度是宪法本身所必须的，不是为其他法律提供立法依据为此，今后的修宪必须围绕两项任务摘要：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度；②是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性

[1 见[美卡尔·贝克尔摘要：《18卋纪哲学家的天城》，何兆武译生活·读书·新知三联书店2001年版，第50-51页

[2 [苏斯大林摘要：《有关苏联宪法草案》（1936年11月25日），转引自《憲法学资料选编》中心广播电视大学出版社1985年版，第4页

[3 参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版第305-306页。

[4 郑贤君摘要：《宪法是什么法》载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——許崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版第65页。

[5 许崇德摘要：《我国宪法的诞生和宪法的基本精神》载顾昂然、喬晓阳主编摘要：《党政干部宪法教育读本》，中共中心党校出版社2003年版第31页。

[6 郑贤君摘要：《宪法是什么法》载中国人民大学宪政囷行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版第67-68页。

[7 参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》法律出版社2001年版，第303页

[8 见王世勋、江必新编著摘要：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版第6页。

[9 [荷亨利·范·马尔赛文等摘要：《成文宪法的比较探究》，陈云生译，华夏出版社1987年版第365页。

[10 郑贤君摘要：《宪法是什么法》载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版第67-68页。

[11 参见林来梵摘要：《从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言》法律出版社2001年版，第306-308頁

[12 李伟民主编摘要：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版第247页。另见曾庆敏主编摘要：《法学大辞典》上海辞书出版社1998年版，第415页；姜士林等主编摘要：《宪法学辞书》当代世界出版社1997年版，第9页等。

[13 见李伟民主编摘要：《法学辞源》中国工人出版社1994年版，第247頁

[14 许崇德主编摘要：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第402页另见王启富、陶髦主编摘要：《法律辞海》，吉林人囻出版社1998年版第470页。