湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（一审原告）：广州斗鱼网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区光谷软件园F1栋11层。

委托诉讼代理人：陈少杰，总经理。

委托诉讼代理人：陈爱云、赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所。特别授权代理。

上诉人（一审被告）：胡凯利，男，1993年10月24日出生，汉族，住上海市宝山区，

委托诉讼代理人：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务律师。

一审第三人：苏州游视网络科技有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇南郊海运堤路86-2号。

法定代表人：陈琦栋，董事长。

一审第三人：广州观星网络科技有限公司，住所地广州市天河区珠江东路32号1507房。

法定代表人：王利，董事长。

委托诉讼代理人：陈爱云、赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所。特别授权代理。

上诉人广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称广州斗鱼公司）、上诉人胡凯利因与一审第三人苏州游视网络科技有限公司（以下简称苏州游视公司）、广州观星网络科技有限公司（以下简称观星公司）合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00903号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人广州斗鱼公司的委托诉讼代理人陈爱云、赵浩，上诉人胡凯利的委托诉讼代理人陈丰良，一审第三人观星公司的委托诉讼代理人陈爱云、赵浩到庭参加诉讼。一审第三人苏州游视公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

广州斗鱼公司上诉请求，一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，并依法改判胡凯利向广州斗鱼公司支付违约金18,000,000元；三、撤销一审判决第三项，并依法改判胡凯利继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议，一审第三人苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容；四、判令胡凯利承担本案一审、二审的全部诉讼费、保全费。广州斗鱼公司认为，因网络直播平台对于主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，广州斗鱼公司与胡凯利签订协议时特别强调胡凯利不得单方解除协议或与第三方签订解说员合约，不能在任何广州斗鱼公司以外的第三方游戏直播平台上发布、播放和解说。广州斗鱼公司已根据违约情形主动下调违约金至18,000,000元，胡凯利也并未提交证据证明约定的违约金过分高于广州斗鱼公司的损失，一审法院对违约金进行调减依据不足，请求二审法院依法改判，支持广州斗鱼公司在一审中的全部诉讼请求。

胡凯利针对广州斗鱼公司的上诉辩称：对于广州斗鱼公司陈述的案件基本事实没有异议。但是广州斗鱼公司和胡凯利签订的合作协议是广州斗鱼公司提供的格式合同，该合同严重违背了合同双方基本平等的权利义务原则。广州斗鱼公司利用其在合同谈判中的强势地位，严重限制了胡凯利的解约权利，该约定应视为无效，违约金的计算也应以实际损失为依据。在广州斗鱼公司一审提交的证据仅有400,000元左右的实际损失的情况下，一审法院要求胡凯利承担7,000,000元的违约金明显失当。

胡凯利上诉请求，撤销一审判决第二项判决内容，并改判其无需向广州斗鱼公司支付违约金7,000,000元；本案一审、二审诉讼费用由广州斗鱼公司承担。胡凯利认为，一、广州斗鱼公司一审诉讼请求系要求胡凯利承担经济损失18,000,000元，并非违约金，一审法院不应判令胡凯利承担违约金。二、广州斗鱼公司未举证证明其经济损失，应承担举证不能的法律后果，不应认定其有经济损失。三、胡凯利已经在一审宣判前回到广州斗鱼公司工作，即使广州斗鱼公司有经济损失，胡凯利也已经尽力挽回，一审法院应酌情调减。四、胡凯利系受观星公司的指派在广州斗鱼公司的平台上进行游戏解说直播，即使承担责任也应是由观星公司直接承担。五、胡凯利在广州斗鱼公司共获得酬金5,950,000元，一审判令承担7,000,000元的违约金违背公平原则。请求二审法院依法查明并依法支持我方的上诉请求。

广州斗鱼公司针对胡凯利的上诉辩称：1、广州斗鱼公司在一审庭审中已明确一审诉讼请求的18,000,000元既包含违约金，也包含经济损失，一审法院判决违约金并未判非所请。2、广州斗鱼公司已经在一审提交证据充分证明胡凯利擅自离开公司违约在先，如果胡凯利认为违约金高于经济损失，则胡凯利应举证证明，但其未举证予以证明，应承担支付违约金的责任。3、胡凯利于2015年8月离开斗鱼平台，于2017年1月回归平台，已经给我公司造成了巨大损失，应承担违约责任。

观星公司针对广州斗鱼公司、胡凯利的上诉均述称，我方认可广州斗鱼公司的上诉请求及理由。

苏州游视公司未到庭陈述意见，亦未提交书面答辩意见。

广州斗鱼公司向一审法院起诉请求：1、确认胡凯利向广州斗鱼公司发出的解除合同通知无效。2、胡凯利继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议。3、胡凯利向广州斗鱼公司赔偿经济损失18,000,000元。4、苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容。5、本案诉讼费、保全费由胡凯利承担。

一审法院认定事实：2014年12月1日，以广州斗鱼公司为甲方，以观星公司为乙方1，以胡凯利为乙方2，三方签订了一份合作协议，约定鉴于广州斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，观星公司是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，胡凯利是专业网络游戏解说员，胡凯利和观星公司是长期合作伙伴。广州斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，为观星公司指派的胡凯利进行推广宣传，胡凯利愿意提供自创的游戏解说音频和视频等游戏项目，到广州斗鱼公司提供的平台上独家发布和解说，广州斗鱼公司和胡凯利、观星公司进行深度合作，签订排他性合作协议。协议期限为2014年12月15日起至2015年12月14日止，年合作酬金7,000,000元，广州斗鱼公司于2014年12月15日前向胡凯利支付3,500,000元，此后在胡凯利没有严重违约的情况下，广州斗鱼公司应于第二个月开始按月向观星公司和胡凯利支付酬金，前9个月每月支付350,000元，后二个月每月支付175,000元，每月金额应当在次月25号前支付。合作协议同时约定关于2.3条约定的合同期内通过广州斗鱼公司平台安排的游戏解说相关的收益进行分成，以广州斗鱼公司实际到账的数额，按照广州斗鱼公司占50%、胡凯利占50%进行分成，每半年结算一次，在结算后的次月25号前由广州斗鱼公司支付给观星公司和胡凯利（如签订补充协议的，以补充协议为准）。胡凯利每次收到广州斗鱼公司支付的合作酬金或分成之日起5日内，开具合法有效的发票给广州斗鱼公司，胡凯利保证按照国家税法规定依法纳税。广州斗鱼公司支付的所有款项均支付至胡凯利银行账户，广州斗鱼公司付款后视为其履行了付款义务，胡凯利和观星公司的内部结算与广州斗鱼公司无关。胡凯利每月有效直播时长不低于120小时，平均同时在线人数不低于5000人次。合作协议在违约责任部分约定，胡凯利特别承诺在协议约定期限内，任何情况下，如违反独家解说员约定或单方面要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，需每次向广州斗鱼公司支付违约金30,000,000元，不足赔偿广州斗鱼公司损失的，还应另外赔偿广州斗鱼公司全部经济损失。签约的任何第三方须向对胡凯利依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。另外，该协议还对其他条款进行了约定。同日，三方还签订一份补充协议，约定因合作协议的签订和履行致使胡凯利与第三方发生的争议由广州斗鱼公司负责处理并承担费用；广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议；观星公司根据其提供的服务和胡凯利具体协商合作方式及分成比例。

上述合作协议和补充协议签订后，广州斗鱼公司于2014年12月2日向胡凯利支付首期款3,500,000元，胡凯利即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行了直播服务。2015年1月、3月至7月的有效时长均超过约定的120小时，2015年2月有效时长59.27小时。2015年2月12日，广州斗鱼公司向胡凯利支付1月直播报酬350,000元。2015年5月11日、5月18日，广州斗鱼公司向胡凯利分别支付了2015年2月至4月直播报酬987,000元、63,000元，共计1,050,000元。2015年7月1日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年5月直播报酬350,000元。2015年7月23日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年6月直播报酬350,000元。2015年8月24日、25日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年7月直播报酬329,000元、21,000元，共计350,000元。

2015年8月28日，胡凯利向广州斗鱼公司发送一份解除通知，内容为：“本人胡凯利，与贵司签署《合作协议》一份，约定由贵司委托本人在斗鱼TV（douyu.tv）进行直播。但在合作过程中，贵司并未按照合同履行义务，亦曾出现数次拖欠支付合作酬金等违约行为，现本人认为双方已无合作的信任基础，故正式书面告知贵司，解除之前与贵司签署的《合作协议》，以及其他一切与本人在斗鱼TV（douyu.tv）直播相关的所有协议”。胡凯利发通知后即到苏州游视公司就职，并为其提供直播服务。广州斗鱼公司收到解除通知后于2015年9月2日向胡凯利发出律师函，告知胡凯利已构成严重违约且给其造成了巨大经济损失，要求胡凯利立即停止违约行为并在2015年9月5日前与广州斗鱼公司取得联系，否则将追究相关法律责任。胡凯利收到后于2015年9月7日向广州斗鱼公司回函，告知广州斗鱼公司律师函收到，但双方委托合同关系已经终止，合同解除后在龙珠直播平台的直播行为并不违反合同约定，不存在违约行为。广州斗鱼公司未再向胡凯利回复，并尚未向胡凯利支付2015年8月直播报酬。

另查明：1、胡凯利在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过广州斗鱼公司申请兑换、胡凯利依兑换申请支付款项的流程进行。2015年5月12日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年1月至2月的鱼丸鱼翅款28,530元。2015年7月29日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年5月至6月鱼丸鱼翅款39,742.2元。广州斗鱼公司直播系统中尚有鱼丸31,607.9KG（可兑换31,607.9元）和鱼翅26,855个（可兑换26,855元）未申请兑换。2015年8月28日后，因胡凯利解除合作协议，广州斗鱼公司将其直播系统账号封闭，胡凯利无法申请兑换。2、广州斗鱼公司为本次诉讼实际支付律师费250,000元、公证费10,100元、财产保全担保费64,800元。

再查明：观星公司与胡凯利未签订相关分成协议，胡凯利亦未向观星公司支付相关款项。

一审法院经审理认为，广州斗鱼公司和胡凯利签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，胡凯利为广州斗鱼公司提供直播服务，广州斗鱼公司向胡凯利支付直播报酬，胡凯利不受广州斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受广州斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。观星公司虽然是合作协议当事人，但是协议并未为其设定相关权利或义务，其亦没有收取直播报酬或其他款项，故观星公司在本案中不应直接承担责任。

协议约定的合作期限为2014年12月15日至2015年12月14日，但胡凯利在2015年8月28日即以广州斗鱼公司未履行合同义务且曾出现数次拖欠支付合作酬金为由解除了合作协议，胡凯利应当就广州斗鱼公司存在上述违约行为且符合解除合同的条件承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件，因补充协议约定了“广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议”，故其解除合同应当符合此约定解除条件或九十四条规定的法定解除条件。根据查明事实，在胡凯利解除协议前，广州斗鱼公司并不欠付广州斗鱼公司合作期间的直播报酬，虽然有部分月份的直播报酬有逾期支付行为，但逾期时间较短，胡凯利在合作过程中对此也未提出异议。胡凯利主张广州斗鱼公司欠付其鱼丸鱼翅款100,000元左右，但其未提供有效证据予以证实。根据现查明的事实，虽然广州斗鱼公司尚有58,462.9元鱼丸鱼翅款未支付，但原因系胡凯利未申请兑换。胡凯利解除协议后，广州斗鱼公司封闭其账号也具有一定合理性，胡凯利在解除协议后因账号封闭而不能兑换的过错不在广州斗鱼公司。此外，即使广州斗鱼公司欠付胡凯利部分合作酬金未支付，根据补充协议的约定，胡凯利应当首先履行催告义务，广州斗鱼公司收到催告后30日内仍未支付的，其才具有合同解除权，胡凯利在2015年8月28日直接解除合作协议，没有事实和法律依据，属于违法解除，其解除合作协议的行为无效。胡凯利在合作期限届满前提前解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然胡凯利解除合同的行为无效，但其已和苏州游视公司进行合作，合作协议在客观上已经无法继续履行，且广州斗鱼公司亦主张要求胡凯利承担支付违约金的法律责任，故广州斗鱼公司关于胡凯利继续履行合作协议的诉讼请求，不应得到支持。

合作协议约定胡凯利若提前解除合同，应当向广州斗鱼公司支付违约金30,000,000元，因胡凯利答辩违约金约定标准过高，广州斗鱼公司对其因胡凯利违约而受到的实际损失并未进行举证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，法院对违约金予以调减。根据广州斗鱼公司的行业特点，胡凯利属于其开展业务的核心资源，对于广州斗鱼公司的经营意义重大。根据胡凯利的年收入标准，合作协议的完整履行会给广州斗鱼公司带来比较大的收益，但胡凯利提前解除合作协议，势必会给广州斗鱼公司带来较大经济损失，一审法院酌定胡凯利向广州斗鱼公司支付违约金7,000,000元。苏州游视公司并非合作协议当事人，本案系广州斗鱼公司提起的违约之诉，广州斗鱼公司的第4项诉讼请求与本案不是同一法律关系，其主张没有法律依据，不予处理。

综上，广州斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、胡凯利解除2014年12月1日与广州斗鱼公司签订的合作协议的行为无效；二、胡凯利于判决生效之日起十日内向广州斗鱼公司支付违约金7,000,000元；三、驳回广州斗鱼公司的其他诉讼请求。如果胡凯利未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费129,800元，由广州斗鱼公司负担77,880元，胡凯利负担51,920元。财产保全费5,000元，由胡凯利负担。

本案二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。各方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。

二审查明，2017年3月，胡凯利与广州斗鱼公司重新签订了合作协议，已返回斗鱼TV直播平台进行直播服务。一审判决中表述“上述合作协议和补充协议签订后，胡凯利于2014年12月2日向斗鱼公司支付首期款3,500,000元”，各方均认为系笔误，应为“上述合作协议和补充协议签订后，斗鱼公司于2014年12月2日向胡凯利支付首期款3,500,000元”。

本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审判决胡凯利解除合作协议的行为无效，广州斗鱼公司及胡凯利对此判项均未提起上诉，本院予以确认。虽然胡凯利解除合作协议的行为无效，但由于该合同在审理中已自然终止，双方并未续签，合同权利义务对双方再无约束力，合同已无需继续履行。同时，胡凯利已然到其他直播平台进行直播，基于该合同的人身属性的特征，合同已无法继续履行，因此，广州斗鱼公司要求胡凯利继续履行该合作协议的上诉请求，本院不予支持。

广州斗鱼公司与胡凯利签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效。在合作期限届满前，胡凯利以广州斗鱼公司多次逾期支付合作酬金为由向广州斗鱼公司发出了解除合作协议的通知。根据双方补充协议中“广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议”的约定，如广州斗鱼公司存在未及时足额支付酬金的情形，胡凯利应先行书面催告，书面催告30天仍未付清的，胡凯利才有权提前解除合作协议。胡凯利未举证证明其就迟延支付酬金情形发出过书面催告并经催告广州斗鱼公司仍未付清酬金，因此其提前解除合作协议的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。广州斗鱼公司在一审中已明确其请求的18,000,000元既包含违约金，也包含经济损失，胡凯利认为一审法院判非所请的理由不能成立。

广州斗鱼公司上诉坚持主张18,000,000元的违约金，胡凯利抗辩违约金过高，请求调减。因广州斗鱼公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。30,000,000元的违约金与胡凯利的收入相比明显过高。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在广州斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以胡凯利可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合胡凯利提出解除协议时与广州斗鱼公司的一年期合作协议已履行较长时间，且现已返回广州斗鱼公司直播平台以实际行动挽回违约损失等情形，一审法院将违约金金额在合同约定的30,000,000元以内酌定调减为7,000,000元较为适宜，本院予以维持。

广州斗鱼公司主张苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容。虽然广州斗鱼公司与胡凯利在合作协议中约定了胡凯利与第三方签订合作协议后第三方应承担的责任，但苏州游视公司没有参与合作协议的签订，不是合同的相对方，该条款对苏州游视公司不产生法律约束力。故广州斗鱼公司的此项上诉请求，本院不予支持。

观星公司虽然也签订了合作协议，但合作协议中并未对观星公司设置任何权利义务，故观星公司在本案中不应承担责任。胡凯利认为即使其违法解除合同，责任应由观星公司承担的抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，广州斗鱼公司与胡凯利的上诉理由均不能成立，其各自的上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审案件受理费192,600元，由广州斗鱼网络科技有限公司负担129,800元，胡凯利负担60,800元。

二〇一七年十一月二十八日