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张宏伟受贿案二审宣判
维持13年6个月的一审判决
作者：市三中法院&&发布时间： 16:21:37
&&&& &11月5日上午，重庆市第三中级人民法院对重庆市涪陵区李渡工业园区管委会原副主任张宏伟受贿案进行二审公开宣判。二审裁定驳回张宏伟上诉，维持其犯受贿罪被判处有期徒刑十三年六个月的一审判决。
&&&&& &重庆市涪陵区人民法院一审认定，张宏伟在担任重庆市涪陵区李渡新区、李渡工业园区管委会副主任，重庆市涪陵区李渡新区开发有限公司（国有独资）总经理，重庆市鸿业实业集团有限责任公司（国有独资）董事长期间，利用职务便利，多次收受他人贿赂共计人民币175.4842万元，为他人谋利。在法庭审理过程中拒不认罪悔罪，多次哄闹法庭，态度恶劣，严重破坏法庭秩序，依法酌情从重处罚。判处张宏伟有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币50万元；其受贿所得人民币175.4842万元，依法予以追缴，上缴国库。张宏伟不服提出上诉。
&&&&&&& 重庆市第三中级人民法院受理上诉后，组成合议庭进行了不开庭审理。合议庭对全部案卷材料进行认真审阅，对原判决认定的事实、证据、法律适用、对被告人的刑罚裁量、诉讼程序等进行全面审查。
&&& && 在审查过程中，依法讯问了张宏伟，核对了原判认定的事实和证据，通知辩护人查阅案卷材料，依法履行辩护职责，两次听取辩护人王誓华、孙源律师意见。
&&&&&&& 在一、二审审理过程中，张宏伟及其辩护人申请启动非法证据排除程序。根据法律规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法院排除以非法方法收集的证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
&&&&&&& 一审期间，张宏伟及其辩护人申请启动非法证据排除程序，但未能提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。辩护人申请查看侦查机关讯问张宏伟的同步录音录像，以确认张宏伟是否遭受刑讯逼供，法院予以了准许，但辩护人仅短暂查看少部分同步录音录像内容即放弃继续查看，并未提出讯问过程同步录音录像资料中反映出张宏伟受到了刑讯逼供，故一审没有启动程序对于侦查机关取证合法性进行调查。
&&&&&&& 二审期间，张宏伟及其辩护人以相同理由申请启动排除非法证据程序，辩护人再次申请查阅相关同步录音录像，经二审法院准许后，辩护人并未到二审法院查看相关同步录音录像。
&&&&&&& 二审法院审理后认为，张宏伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人贿赂共计人民币175.4842万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。张宏伟受贿数额特别巨大，无认罪、悔罪之意，亦无退赃表现，多次无视法律尊严，哄闹法庭，拒不接受审判，严重扰乱法庭秩序，依法可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
&&& 附件：张宏伟受贿案二审裁定(2015)渝三中法刑终字第00166号
来源：市三中法院
责任编辑：宣传处
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油画产品世界订购会今在莆开幕 昨订单已达28万张宏伟美诉案
首届中国（莆田）国际油画订货会开幕
今早，首届中国（莆田）国际油画订货会在莆田国际油画城正式开幕。莆田市人民政府副市长高政、城厢区区长许建平等领导，以及来自北京、深圳、台湾、美国、加拿大、迪拜等国内外多家参展商及采购商出席了签约仪式。据悉，昨晚已有8家国内外企业参观后直接签单，订单达28万。
此次，中国（莆田）国际油画订货会作为第十届中国(莆田)海峡工艺品博览会的分会场，意办为国内外油画产业规模最大、影响最广的常态化展会之一，以扩大莆田市作为全国三大油画生产基地的影响力，借助于海峡两岸艺博会的极大影响力，张宏伟美诉案推进莆田市油画交易平台的建设。
&借助此次订货会将客户对接至莆田油画生产基地，增进画家同采购商的交流，以实现一站式采购，减少中间环节；同时将企业和个人工作室张宏伟美诉案汇聚一堂有利于提高整个油画城的凝聚力；此外，也为油画城二期一千多个店面的招商作筹备&莆田市油画艺术产业协会会长林剑平说。
据悉，本次莆田国际油画城一期共引进168家油画企业和个人工作室，主街设68个展位，来自世界各地16家国外采购商和30多家来自北京、上海、台湾、深圳、江苏、义乌、厦门等地油画企业代表前来观展。此外，会场还安排了24名来自莆田科技职业技术学校工艺美术专业的学生，进行现场写生。张宏伟美诉案
&订货会不仅有利于提高莆田国际油画城的知名度，而且有利于促进采购商同画家的交流，开发出具有当代性的作品，同时此次艺术油画盛宴，也展现了莆田大气、大雅、大美的文献名邦印象。&国际油画城管委会主任杜子雄说。
来源：华东信息港
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张宏伟受贿案，被告何以“反诉”检察官
　　本刊记者/郑荣昌
　　如果法院受理此案，这将是首例刑事被告人状告办案检察官民事侵权的&案中案&。
　　张宏伟受贿案在重庆市涪陵区人民法院公开审理期间，被告人张宏伟由于&非法证据排除&的请求没有得到法院的支持，便以&形成这些证据的77天中，自己被非法羁押、人格权受到严重侵犯&为由，对三名当事检察官提起民事诉讼。这种出人意料的针对控方工作人员的&反诉&，在刑事诉讼实践中可谓闻所未闻。
张宏伟一家
　　监视居住还是&非法羁押&
　　张宏伟在民事起诉状中写道&&
　　我因涉嫌受贿罪，日，涪陵区人民检察院决定对我进行监视居住。可是，本当负责执行的涪陵区公安(分)局不作为，而是由三名被告即涪陵区人民检察院三名检察人员对我实施变相非法羁押，使我在77天里无法正常生活。
　　那是一处与涪陵区人民检察院相通的民居，里面杂乱肮脏。卧室没有窗户，地板上放着一个血迹斑斑的床垫，上面有一床破棉絮，枕头上也是血迹、汗渍一大块，腥臭难当。床垫中间有一个固定死的铁环，除了在检察院接受审讯外，其余的时间我都被锁定在床垫上。晚上尿急，只能撒在一个矿泉水瓶里。如此&监视居住&，其实是非法羁押，是刑讯逼供。这种非人的折磨，使我的人格受到极大的侮辱。
　　按照法律，监视居住是一种非羁押性质的强制措施。被监视居住的人除了被监视，生活应该如常。监视居住虽由检察院批准，但必须由公安部门执行。显然，三名被告的行为超出了履行职务的范围。为此，我请求法院确认被告侵权行为存在，责令他们支付精神损害赔偿金5万元。
　　张宏伟还在法庭上和一份控诉信上谈到自己被监视居住77天中的其他情况&&
　　有一次，由于我坚决否认一笔受贿，一位检察官冲到我面前，喊着&叫你不老实&，狠狠地给了我一耳光，我顿时倒在地上。还有一次，一位检察官拿着一张白纸逼我用双腿夹住，喝道&掉落后有你好看&。我怕挨打，只好长久地夹着，直到头上冒汗。几位检察官还不断羞辱我，问我有几个秘书，几个&小三&&&
　　审讯也是一种变相的刑讯逼供，因为是车轮战，几名检察官轮番审，经常是一昼夜只让我睡两三个小时。这种情况，在检察人员制作的审讯笔录中也有反映，因为审讯的时间经常发生在午夜，甚至是午夜以后。
　　渐渐地，我想到了死亡&&我想，我上有老、下有小，硬抗下去，结局说不定也是&自杀&，不仅白死，还留下坏名声。
　　于是，我开始做虚假供述。我想，只要能活着出去，总还有洗清罪名的一天。
　　该不该进行非法证据排除
著名刑事辩护律师王誓华
&　&&案子移送重庆市涪陵区人民法院后，控辩双方都承认，&监视居住&的地方安装了摄像头。张宏伟描述的&非人折磨&是不是真的，可以从现存的录像中得到确认。
　　张宏伟还描述过，在&监视居住&期间他的供述是如何形成的。他说：&我的供述按他们的要求像揉面一样捏来捏去。有一次，我无奈地对一位检察官说，我只认10万元以下。他不同意，我说那就50万元以下。他点头同意。我就在他的&暗示&下，供认收尹某10万元、张某8万元、蒋某15万元、韩某8万元、杨某8万元，总计49万元。赃款去向也是按照他们的意思瞎编。几十次受贿，地点大多编造在办公室，装钱的器物几乎全部编造为牛皮纸信封&&&
　　张宏伟描述的证据形成过程是不是真的，也可以通过播放该录像得到确认。因此，张宏伟和他委托的著名刑事辩护律师王誓华坚决要求当庭播放该录像。王誓华说，只要播放该录像，就能证明张宏伟的描述是否属实。如果属实，本案主要证据即张宏伟的受贿供述就是在变相刑讯逼供下形成的，就属于非法证据，按照非法证据排除的规则就该排除。排除之后，对张宏伟的受贿指控就失去了支撑。因此，法庭上下，围绕视频录像提取和播放的博弈十分激烈。
　　由于相关法律十分明晰，这一博弈一度在审判长和公诉人之间进行。
　　在4月23日的庭审中，审判长态度坚决地要求公诉人提供该视频录像。公诉人回应，法院只要出具书面调取公函，他们就会在三天内提供。可是，法院出具包含该视频录像的9项证据调取公函之后，公诉方却没有履行承诺，其&书面回复&中给出的理由是&被告人及其委托律师提供的非法证据线索过于笼统&。之后，法院的立场也改变了。
　　王誓华律师认为，被告人提供的非法证据线索十分具体，&笼统&之说纯属借口。此后，这一博弈就在被告人与公诉人、法官之间进行，几近白热化。
　　在日的庭审中，审判长再次驳回原告方的相关请求。那一刻，一直平静地进行自辩的张宏伟勃然大怒，大喊：&我不服从你们的审判!你们直接把我判了吧!&庭审因此难以推进，审判长宣布休庭。
　　据悉，在4月23日的庭审中，类似的事情也发生过一次。
　　在装有摄像头的场所受贿存疑问
　　重庆市涪陵区人民检察院这样指控张宏伟&&
　　张宏伟，涪陵人，大学文化，被捕前是涪陵区李渡新区李渡工业园区管委会副主任、涪陵区李渡开发有限公司总经理和重庆市鸿业实业(集团)有限公司董事长(均为国企)。2008年12月至2014年1月期间，其利用分管基础设施建设等职务便利，在其办公室等地，先后25次收受工程承建人唐光文等人的贿赂，总价值197万余元。
　　从已知的案卷资料看，上述指控大多只有&一对一&的言辞证据，即张宏伟的供述和证人&&行贿方的证词。王誓华律师说，这种证据单一而脆弱，一般需要其他证据进行补强。本案中，&监视居住&录像、张宏伟办公室的监控录像，这些证据却未能出现在庭审中。
　　张宏伟说，自己的有罪供述是在羁押期间不得已作出的。为了方便将来翻供，他当时多了一个心眼，将绝大多数&受贿&的发生地点都编造在了自己的办公室。而一个控辩双方都确认的事实是，张宏伟的办公室安装了摄像头。该摄像头可以从园区治安处办公室、门卫室、电脑室全程监控。治安处就是园区派出所，人员由一位副处级民警带队，监视器就在他们的办公桌上。
　　案件移送到法院后，张宏伟和王誓华要求法庭调取张宏伟办公室中摄像头拍下的录像。可是，在前述&书面回复&中，涪陵区人民检察院的回答是&(装有该录像的)硬盘因雷击损坏，被换下后遗失&。这个回答令张宏伟及其律师十分震惊。
　　一位不愿意暴露身份的庭审旁听者说，谁会愚蠢到在有监控的地方收受贿赂呀!
　　可以佐证张宏伟没有这么&愚蠢&的，是商人唐光文的一份证词。唐说，2009年年底的一天，他的合作伙伴王宏送给张宏伟一盒茶叶和一张存有2万元的银行卡。张宏伟收下了茶叶，把银行卡还给王宏，还训斥道：&我的办公室有摄像头，你在这里送钱给我是想害我呀!&
　　已经休庭三次的庭审
　　尽管&非法证据排除&是关键所在，记者还是旁听了控辩双方对部分证据的质证，了解了部分公诉人据以指控张宏伟受贿的证据。即便是这些未经&非法证据排除&的证据，也经不起推敲。仅举两例&&
　　第一例是一笔113万元的指控。在指控的197万余元受贿款中，有113万元不是可见款项，而是&由显峰公司代付的购房款&。可是，在检察院制作的笔录中，无论是张宏伟本人，还是显峰公司的经办人姜贵文，抑或是当过领导的购房牵线人周某，都说张宏伟并不知道显峰公司为他代付了113万元。张宏伟只知道他买的房屋打了四五折，只需要付80余万元。为什么能打到四五折，周明兵也对他作了解释：那是拆迁户购房待遇，公司留出几个拆迁户的购房指标，其中一个给了张宏伟。凭这样的事实指控张宏伟受贿113万元，需要推敲。
　　第二例是一笔4万元现金的指控。商人唐光文在另一份证词中说，2010年5月的一天，他在张宏伟的办公室里送给张宏伟4万元现金，其中2万元原本存在一张银行卡里，是他刚刚到银行提取的。王誓华对法庭说，这笔受贿，依然只有&一对一&的言辞证据，需要其他 证据补强。而且唐光文明知张宏伟的办公室有摄像头且王宏在那里行贿曾遭拒并被训斥，按照一般经验，王宏不会又在同一地点行贿。法庭即使不启动&非法证据排除&，也应该调取卡中2万元的银行流水。可是，法官拒绝调取。银行流水是客观证据，调来一看就知道唐光文有没有撒谎，不调取这种证据的做法也令人费解。
　　日上午，案件重新开庭。公诉人连入卷证据也不肯完全出示。当审判长不顾律师反对强行推进庭审时，张宏伟再次发怒。法庭第三次宣布休庭。
　　这天，王誓华律师回答一位旁听本案的人大代表的问题时说，本案未经&非法证据排除&的&证据&也&不堪一击&。他说，现在只要求公诉人依法出具、法院依法调取全部证据，进行非法证据排除，以此来证明自己的当事人无罪。
刑事案件的民事&反诉&
　　就本案审理过程中节外生枝出现的民事诉讼，记者采访了前来旁听庭审的西南政法大学刑事诉讼专业博士生尹鸿生。他说&&
　　在刑事案件中出现这样的民事诉讼，我也是闻所未闻。它很可能是首创，而且有法律依据，不是虚妄之举。不管会不会被法院受理，它的意义都不容低估。我认为，这种民事诉讼是应该受理的。而且，无论是走刑事诉讼的原路，还是开辟这条民事诉讼的新路，法院都应该坚持调取9项证据，尤其是监视居住视频。
　　如果走刑事诉讼的原路，《刑事诉讼法》第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。最高人民法院相关司法解释和&非法证据排除规则&明确规定，可以调取讯问过程的录音、录像和被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，对是否存在刑讯逼供进行审查。
　　《刑事诉讼法》第50条还规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
　　由此可见，本案律师要求调取&监视居住&视频录像等证据是有法可依的，法院应该支持。
　　如果开辟民事诉讼的新路，根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律规定，监视居住是一种非羁押性质的强制措施。被监视居住的人除了被监视，生活应该如常。监视居住的制定居所，应当具备正常的生活、休息条件。监视人员不得入室监视。每一次讯问结束，被监视居住人回到指定居所，就进入了私人生活空间，就拥有基本生活、休息权利，当然也拥有人格尊严不受侵犯的权利，这些都是基本民事权利。
　　另外，监视居住应该由检察院批准，由公安部门执行。
　　本案中，被监视居住人张宏伟描述的监视居住地，条件恶劣，他在那里受到不恰当的对待，人格尊严可能受到严重侵犯。而且，监视居住的执行单位非法定的公安机关。三名被告人以不合法的主体身份出现在他的私人生活空间，本身就是非法的。因此，张宏伟将他们告上民事法庭，要求他们个人承担法律责任，是有法律依据的。法院如果受理，势必调取监视居住视频，查证三名被告有无此种侵权行为。这样，通过&曲线救国&的方式，张宏伟在刑事法庭上实现不了的目的，就可以在民事诉讼中实现了。
　　这种&曲线救国&的方式似乎更容易实现这一目的，因为我国唯独在民事诉讼中设置了责任推定规则，那就是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：&证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。&这样，即使公诉人不提供监视居住视频录像，张宏伟关于三名被告侵权的主张也可以成立。
　　摘自《法律与生活》半月刊2015年7月上半月期
责任编辑：张宏伟律师对红河商标侵权案的评论- 张宏伟律师 - 110法律咨询网
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张宏伟律师对红河商标侵权案的评论
发布日期：&&& 作者：
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
( 2008 ）民提字第52 号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：云南城投置业股份有限公司。住所地云南省昆明市民航路400 号。&&& 法定代表人：许雷，该公司董事长。&&& 委托代理人：龙翔，北京市尚公律师事务所昆明分所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东泰和世纪投资有限公司。住所地山东省济南高新区华龙路1825 号。法定代表人：吴亮，该公司董事长。&&& 委托代理人：陈红，山东高信律师事务所律师。&&& 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南红河饮料制剂经营部。住所地山东省济南市天桥区北园林家桥97 号。&&& 法定代表人：林辉，该经营部总经理。&&& 委托代理人：林建军，北京金之桥知识产权代理有限公司职员。&&& 申请再审人云南城投置业股份有限公司（简称云南城投公司）因与被申请人山东泰和世纪投资有限公司（简称山东泰和公司）、济南红河饮料制剂经营部（简称济南红河经营部）侵犯商标权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2006 ）粤高法民三终字第121 号民事判决，向本院申请再审。本院于2008 年10 月21 日作出（2008 ）民申字第344 号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南城投公司的委托代理人龙翔、山东泰和公司的委托代理人陈红及济南红河经营部的法定代表人林辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。&&&& 2004 年3 月19 日，山东泰和公司、济南红河经营部向广东省佛山市中级人民法院起诉称，云南红河光明股份有限公司（简称云南红河公司，二审判决后更名为云南城投公司）、佛山市禅城区“大家好便利店”业主郑容娟生产销售红河红啤酒，侵犯其“红河”注册商标专用权，请求法院判令：（一）云南红河公司停止侵犯“红河”注册商标专用权的行为；郑容娟停止销售“红河红”啤酒；, （二）云南红河公司赔偿经济损失1000 万元；（三）云南红河公司在《 人民日报》、《中国证券报》 上连续三次以不小于10CM x 10CM 的版面公开向原告赔礼道歉；（四）云南红河公司承担因本案所发生的调查取证费用及本案诉讼费、律师代理费。&&&& 云南红河公司辩称，其2002 年2 月取得了红河红啤酒瓶贴的外观设计专利权，其使用该瓶贴是依法行使自己的外观设计专利权；其于2001 年7 月24 日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册在饮料、啤酒等商品上的“红河红”商标，申请号为第19561H 号，商标局于2002 年8 月28 日进行了初步审定公告，2002 年n 月28 日公告核准该商标注册，说明其享有“红河红”商标专用权；“红河红”商标与“红河”商标并不近似，其使用行为不构成侵权。&&& 广东省佛山市中级人民法院一审查明：大兴安岭北奇神保健品有限公司（简称北奇神公司）1997 年6 月7 日被核准注册了“红河”文字商标，注册证号为第1022719 号，核准使用商品为第32 类的啤酒、饮料制剂。2000 年11 月28 日，商标局核准该注册商标转让给济南红河经营部。2002 年3 月2 日，济南红河经营部与山东泰和公司签订商标使用许可合同，许可山东泰和公司在全国独家使用“红河”啤酒商标，许可期限自2002 年1 月l 日至2004 年12 月31 日，每年商标使用费为90 万元。山东泰和公司支付了2002 年的商标使用费90 万元。2002 年8 月12 日用许可合同予以备案。&&& ，云南红河公司成立于1997 年4 月21 日,企业类型为股份有限公司（上市），经营范围包括啤酒、饮料、矿泉水、饲料等。 2001 年7 月24 日，该公司向商标局申请注册“红河红”商标。2002 年8 月28 日商标局对“红河红”商标予以初步审定。
2002 年4 月16 日山东省济南市中级人民法院（简称济南中院）干警在昆明购得云南红河公司生产的“红河红”啤酒一箱，并取得销售发票一张。2004年3月17日，山东泰和公司的法定代表人张建国以消费者身份，在佛山市禅城区置业陶瓷批发市场的“大家好便利店”购买了云南红河公司于2004年1月29日生产的“红河红”啤酒十支，并取得收据一张，佛山市禅城区公证处公证人员对购物过程进行了现场监督，对所购物品进行了拍照，并对所购啤酒随机抽样二支封存。
云南红河公司生产的“滇泉”牌红河红啤酒，其瓶颈瓶贴的中央印有“滇泉”商标，左侧有“红河红”三个字，右侧有“啤酒”二字。在主瓶体瓶贴右上侧引诱“掉全商标，中间有放大的“红河红”三个字。三个字下方有略小的“啤酒”二个字。在外包装上，正面有放大使用的红色的“红河红”三个字，侧面有红色的“红河红”三个字及略小的黄色的“啤酒”二字，顶部有“红河红啤酒”五个大小相同的字，“红河红”三字的字体均为行楷体。&&& 2004 年2 月10 日，济南中院干警在昆明拍摄的云南红河公司的两幅宣传画和车体广告照片显示，两幅宣传画上均印有两种规格不同的瓶装啤酒，啤酒的瓶贴上均使用了放大的“红河红”字样，宣传画上均印有“云南红河光明股份有限公司出品”字样。其中一幅宣传画上与啤酒并列放置了一个有红色“红河红”字样的啤酒杯。另一幅宣传画有“醇美生活从红河红开始”字样，其中“红河红”字样以红色突出使用。车体广告照片显示，一辆白色小货车的车厢上有大幅车体广告，内容与前述宣传画基本相同。2004 年4 月2 日，本案一审法院立案庭干警到云南红河公司进行送达和执行证据保全，在其销售部购得“滇泉”牌红河红啤酒一箱，并对销售部的现场环境进行了拍摄。拍摄的照片显示，云南红河公司销售部内悬挂的一条广告挂旗上印有啤酒一瓶及“红河啤酒”四个红字，其中“红河”两字是放大使用。&&& &2005 年4 月15 日，山东泰和公司与济南红河经营部均撤回对郑容娟的诉讼请求，一审法院裁定予以准许。此外，一审庭审时山东泰和公司与济南红河经营部明确其诉讼请求中的调查取证费为2 万元，并放弃律师费的主张。&&&& 一审法院认为，云南红河公司产品上使用的行楷体“红河红”文字与济南红河经营部的“红河”商标上楷体的“红河”文字字形、含义相似，两商标构成近似。云南红河公司在其产品瓶贴及外包装上均将“红河红”字样放大突出使用，足以误导公众，使相关公众对“红河红”啤酒的来源产生误认。云南红河公司使用“红河红”商标侵犯了济南红河经营部的“红河”注册商标专用权。云南红河公司没有向法院提供其外观设计的专利公告图片无法证明其啤酒产品的瓶贴是否与外观设计专利一致。即使啤酒瓶贴与外观设计专利一致，根据我国专利法第二十三条规定，外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该外观设计专利的专利申请日期为2001年8月6日，晚于“红河”商标注册时间，云南红河公司行使自己的外观设计专利权不得与在先商标权相冲突。云南红河公司未提供“红河红”商标的注册证，不能证明其取得了商标专用权。云南红河公司在宣传画和车体广告上使用的“红河红”商标与“红河”商标字形、含义相近；广告旗上的“红河”商标与“红河”商标文字完全相同。上述宣传行为均属于商标侵权行为。
云南红河公司在一审庭审过程中自认2002 年一直使用“红河红”商标，结合2002 年4 月16 日及2004 年4 月2 日购买“红河红”啤酒的发票， 其侵权期间至少为两年。山东泰和公司与济南红河经营部提交了云南红河公司2002、2004年年度报告作为计算侵权期间所获利益的依据。云南红河公司作为上市公司有义务保证其公告的年度报告的真实、准确、完整，在一审法院干警进行证据保对2002 、2004 年年度报告予以采信。根据云南红河公司2002 、2004 年年度报告计算，2002年至2004年啤酒产品主营业收入减去主营业务成本后的利润分别如下：2002 年啤酒利润3 0622034 . 36 元，2003 年啤酒利润为 元，2004 年啤酒利润 . 79 元。法院查明的侵权期间为2002 年4 月16 日至2004 年4 月2 日，因此，侵权期间啤酒产品的总毛利应包括2002年啤酒产品利润的三分之二、2003 年啤酒产品的全部利润和2004 年啤酒产品利润的四分之一，即侵权期间啤酒产品总毛利约为45 19 5 5 50 元。云南红河公司在侵权期间曾同时生产“红河红”和“光明”两种啤酒，由于双方均不能举证证明“红河红”和“光明”两种啤酒在生产的啤酒中所占的份额，且云南红河公司阻止一审法院进行有关的证据保全，故以侵权期间啤酒产品总毛利的一半作为“红河红”啤酒的毛利，约为 元。山东泰和公司与济南红河经营部主张的赔偿额处于合理范围之内，因此，云南红河应支付损害赔偿金1000 万元。对于山东泰和公司与济南红河经营部主张的调查取证费用，由于其未能提供支出单据，不予支持。&&&&& 佛山市中级人民法院于2005 年8 月29 日作出（2004 ）佛中法民三初字第98 号民事判决，判令云南红河公司在判决发生法律效力后停止生产、销售和宣传侵权的“红河红啤酒”，支付赔偿金1000 万元，在《 中国证券报》 上书面赔礼道歉；驳回山东泰和公司与济南红河经营部的其他诉讼请求。案件受理费61010 元，由云南红河公司负担。& &&&云南红河公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称，商标局发布了“红河红”商标注册公告，其使用自己有专用权的“红河红”商标不构成侵权；“红河红”与“红河”商标不构成近似；一审判决推定其侵权获利没有科学依据。请求撤销一审判决，驳回山东泰和公司、济南红河经营部的诉讼请求。山东泰和公司与济南红河经营部答辩称，云南红河公司没有取得“红河红”商标权，国家商标局在2005 年5 月7 日的商标更正公告中已宣布“红河红”商标的注册公告无效；“红河红”与“红河”商标构成近似，易使消费者产生误认和混淆，已构成商标侵权，一审法院认定的赔偿数额正确。&&& 二审法院经审理确认了一审法院查明的事实，另查明2006 年8 月30 日商标局以（2006 ）商标异字第02660 号裁定书裁定：山东泰和公司对云南红河公司申请注册的第1956In 号“红河红”商标异议成立，该商标在啤酒商品上的注册申请不予核准。二审法院认为，云南红河公司主张其有“红河红”商标专用权，不构成侵权的理由不能成立，不予支持。广东省高级人民法院于2007 年10 月22 日作出终审判决，根据与一审基本相同的理由，判决驳回上诉，维持原判。&&& 云南城投公司（云南红河公司2007 年10 月24 日更名）不服二审判决，向本院申请再审。其申请再审的主要理由包括：（一）申请再审人使用“红河红”商标的行为没有侵犯被申请人的商标权。2002 年H 月28 日申请再审人的“红河红”商标被商标局公告予以注册，2005 年被撤销，这个期间不应该认定侵权。申请再审人原来的所在地在云南省红河州，“红河”对申请人来讲有特别含义；申请再审人在啤酒上使用“红河”商标的时间早于被申请人的“红河”商标申请注册日期；“红河红”与“红河”商标并不近似；被申请，人的“红河”商标没有真实使用，在啤酒市场上没有影响和消费群，不存在消费者混淆误认的可能。申请再审人没有侵权的故意，也未给被申请人造成损失。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。申请再审人当时生产多个品牌的啤酒，被申请人并没有提供“红河红”啤酒销售数量及获利的证据，原判决认定侵权期间至少为两年，且估算侵权期间所获毛利：这些事实缺乏证据证明。被申请人向一审法院提供的主要证据均是由非本案司法人员的济南中院干警越权收集的，取证方式不符合法律规定，因而无效。（三）有新证据足以推翻原判决。申请再审人提交的新证据《 2002 年4 月至2004 年4 月红河红啤酒销售统计汇总表》 证明，2002 年4 月至2004 年4 月红河红啤酒销售毛利为166 万余元，申请再审人书面申请最高人民法院指定有资质的审计机构进行审计; 商标法规定的赔偿是以侵权利润计算，不是以毛利来计算。（四）原判决适用法律错误。根据估算的侵权获利判决巨额赔偿，没有法律依据。即使认定侵权，对于侵权获利难以确定的，应按商标法第五十六条规定的法定赔偿处理。
山东泰和公司、济南红河经营部答辩称，原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确；申请再审人提交的新证据不属于“新发现的证据”，内容也不可信，且该证据内容不完整，只有昆明分公司的数据，没有其他分公司的数据；被申请人的取证方式合法有效，济南中院出具了书面证据证明该证据的合法来源；商标局没有核准申请再审人的“红河红”商标注册。在商标初审公告后的3 个月异议期内我们提出了异议。申请再审人也没有合法的在先权利。
本院经再审审理查明，云南红河公司生产的红河红啤酒瓶贴及外包装上的“滇泉”图文组合商标及注册标志和“云南红河光明股份有限公司”字样均比较突出，清晰可见。产品及宣传广告上实际使用的“红河红”商标字体是行楷体的圆润偏肥的书写体，而“红河”注册商标的字体为楷体的标准印刷体。原审法院查明的关于云南红河公司生产销售“红河红”啤酒、在产品宣传时使用“红河红”及“红河”商标的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：云南城投公司的前身是开远市国营华光工业公司，下设开远光明啤酒厂、开远市民族塑料厂等分支机构，主要生产经营啤酒及农用薄膜。开远光明啤酒厂的前身是1982 年9 月成立的云南省红河饮料厂，1992 年5 月更名为开远光明啤酒厂。1992 年经云南省体制改革委员会批准，以开远市国营华光工业公司为主要发起人，以定向募集方式改制设立云南光明股份有限公司，开远市国营华光工业公司全部资产投入股份公司。股份公司于1993 年1 月30 日在开远市工商局登记，经营范围包括啤酒、酒、饮料、矿泉水、饲料等。．该公司在按照公司法的规定进行规范化后，于1997 年4 月21 日办理了重新注册登记，登记名称为云南光明（啤酒）股份有限公司，1998 年10 月23 日更名为云南红河光明股份有限公司。1999 年9 月1 日该公司通过上海证券交易所公开发行股票，同年12 月2 日其股票在上海证券交易所挂牌交易，企业类型变更为上市公司。该公司的“滇泉”商标是云南省重点保护商标。该公司进行重大资产重组后，2007 年10 月24 日更名为云南城投置业股份有限公司，注册地由开远市迁移至昆明市，主业变更为房地产开发。开远市为红河州所辖的县级市，红河州是云南省红河哈尼族彝族自治州的简称。&&& 2000 年11月11 日，北奇神公司出具证明称，自“红河”商标注册之日起，该商标所产生的一切所有权益全部归林辉及其投资的企业。同年11 月14 日，济南红河经营部成立，注册资金为2 万元，是林辉投资的个人独资企业，登记经营范围为啤酒、饮料批发零售，啤酒花销售，啤酒饮料添加剂的开发销售。同年11 月28 日，商标局核准北奇神公司将其注册的“红河”商标转让给济南红河经营部。&&& 山东泰和公司成立于2001 年4 月20 日，注册资本5 00 万元，经营范围为：高新技术、环境保护投资，计算机网络工程技术服务，对知识产权的投资，常温保存酒水、饮料的销售等。对云南红河公司申请注册的第1956111号“红河红”商标，山东泰和公司在异议期内向商标局提出了异议，商标局于2002 年11 月4 日通知山东泰和公司受理了其异议申请，2003 年3 月13 日商标局书面通知云南红河公司答辩。；
在本案再审审查程序中,本院要求两被申请人提交其使用“红河”商标生产、销售产品的有关证据以及能够反映其商誉的证据，但两被申请人一直没有提交任何与此有关的证据材料；在本院提审本案后的再审审理期间，两被申请人提交了复印自另案济南中院卷宗的下列证据：两被申请人之间2001 年7 月26 日签订的合作协议；济南红河经营部2001 年5 月28 日与山东华狮啤酒有限公司签订的定作承揽合同；2001 年6 月1 日潍坊长虹彩印厂开具给济南红河经营部的销售发票，销售商品为啤酒包装箱、瓶贴，金额为2200 元；济南红河经营部委托生产的红河啤酒瓶贴及红河啤酒产品照片，但没有提交销售红河啤酒产品的证据。济南红河经营部还指出，其在一审提交的证据10 ，可以证明两被申请人有对红河商标的合法使用行为。经查本案一审案卷材料，被申请人向一审法院提交的证据10 是济南中院2003 年10 月10 日作出的( 2001 ）济知初字第45 号民事判决书。该判决书记载，2001 年10 月5 日，济南红河经营部向济南中院起诉称，云南红河公司生产销售“红河”啤酒侵犯其商标权，以云南红河公司1999 年、2000 年年度报告及2001 年中期报告披露的经营数据请求判令赔偿499 万元。在该案中，济南红河经营部除向济南中院提交了前述委托生产红河啤酒的证据之外，还提交了2001 年6 月15日销售一箱红河啤酒的发票。在该案中云南红河公司对这些证据的真实性提出异议，指出济南红河经营部2001 年7 月才找到投资方，2001 年6 月15日就有产品销售，前后矛盾；“委托加工啤酒的合同涉及金额为1888 万元，而济南红河经营部的注册资金仅为2 万元；照片显示的其委托生产的红河啤酒生产于2001 年11月19 日，是起诉后生产的；济南红河经营部受让和持有和红商标的目的是谋取不正当利益，既没有使用该商标，也没有因商标侵权而产生经济损失。 ( 2001 ）济知初字第45 号判决依据商标法第五十六条第二款的规定，判令云南红河公司赔偿50 万元。云南红河公司没有提起上诉。在本院庭审过程中，对被申请人提交的前述证据，申请再审人质证称，从包装材料的数量来看，可生产的啤酒数量极小，是为诉讼炮制的，不是真实的使用，其他意见与（2001 ）济知初字第45 号判决书记载的质证意见基本相同。本院在开庭审理时，要求两被申请人提交能证明其商誉及实际使用“红河”商标的其他证据，但两被申请人一直没有提交。
本院再审认为：本案的争议焦点问题有两个，一是云南红河公月在啤酒商品上使用“红河红”商标是否侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权问题；二是侵权责任承担问题。&&& （一）关于云南红河公司是否侵犯“红河”注册商标专用权问题&&&& 鉴于商标局已裁定云南红河公司申请注册的“红河红”商标在啤酒商品上的注册申请不予核准，云南红河公司没有依法获得过在啤酒商品上的“红河红”注册商标专用权。因此，申请再审人称其在被控侵权期间拥有“红河红”注册商标专用权的再审理由不能成立。&&&& 商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。云南红河公司使用“红河红”商标的行为是否侵犯“红河”注册商标专用权，需要判断“红河红”商标与“红河”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条地（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑注册商标专用权意义上的近似，不仅要补交相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似行，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件的具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。
就本案而言，被申请人的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能够提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据以及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标生产整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易判断“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有“红河”文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中“红河红”商标与红河注册商标的字形、读音、含义以及二者的相助行程度和知名度、上百哦实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权。申请再审人提出的该项在审理由不充分，本院予以支持。
云南红河公司在广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将于注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于商标法地五十二条第（—）项规定的侵犯注册商标使用权的行为。申请再审人称其在被申请人的“红河”注册商标申请注册之前在先使用了红河商标，但是证据不足，而且在其申请撤销被申请人的“红河”注册商标的行政争议程序及行政诉讼程序中，商标评审委员会的裁定及人民法院的生效判决并未支持其主张；申请再申请人提出被申请人向一审法院提供的主要证据是非本案司法人员越权收集的，但是一审法院2004年4月调查取得的证据也能够证明云南红河公司使用“红河红”、“红河”商标的事实，因此，对申请再审人提出的该两项再审理由，本院不予支持。
（二）关于侵权责任问题
对于云南红河公司在销售部的广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的侵权行为，申请再审人应当承担停止该侵权行为的民事责任。对于不能证明已实际使用的注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，且被申请人在一审时已经明确放弃了其诉讼请求中的律师代理费的主张，对于其诉讼请求中的调查取证费未能提供相关支出的单据，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，本院综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。本案云南红河公司在销售部的广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的侵权行为，不符合适用赔礼道歉民事责任的条件，对于两被申请人要求申请再审人公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，应予纠正。依照《 中华人民共和国商标法》 第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：&&& 一、撤销广东省高级人民法院（2006 ）粤高法民三终字第121 号民事判决及广东省佛山市中级人民法院（2004 ）佛中法民三初字第98 号民事判决。&&& 二、云南城投置业股份有限公司在本判决生效之日起停上侵犯“红河”注册商标专用权的行为。
三、云南城投置业股份有限公司在本判决生效之日起十日内向山东泰和世纪投资有限公司、济南红河医疗制剂经营部支付赔偿款共计人民币2万元。钱述赔偿款可以从云南投置业股份有限公司已被执行的款项中扣除。
四、驳回山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部的其他诉讼请求。
一．二审案件受理费各61010元，共计122020元，由山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部共同负担85000元。云南城投置业股份有限公司负担37020元。
本判决为终审判决。
审判长&&& 于晓白&
审判员&&& 夏君丽&
审判员&&& 殷少平&
二00九年四月八日
书记员&&& 包硕
律师点评：该案历时六年，一起商标侵权案，一审二审均判决赔偿损失1000万元。在知识产权界已引起轰动。更为轰动的是在2009年5月经最高法提审后，竟改判为赔偿2万元。该案的判决为什么会这样呢？下面是北京张宏伟律师事务所律师张宏伟的点评：
首先：该案在知识产权界存在多处值得关注的地方：
1，商标侵权判决赔偿损失1000万元，数额值得关注；
2，该案得到最高法的提审，作为商标侵权案件应是第一例。此前有一例商标行政诉讼案件得到最高检的抗诉后得到最高法的再审。
3，再审结果由1000万改成2万，更值得关注。
其次：看看本案的判决依据，最高法的判决中，有值得商榷的地方如下：
1，& 最高法直接把商标评委给推翻了，认为“红河红”与“红河”不近似，很出乎意料。
2，& 在最高法的判决中认为“原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误”，本律师认为这样陈述不妥，在佛山中院和广东高院的判决中，事实认定和法律适用并无不妥，这两方面在最高法的判决书中，也没有明确提及。
那么本案为什么会发生这样的判决结果，山东的当事方（即本案的一审原告）真是一头雾水，实在想不通，同样的事实，同样的原被告，在2003年已得到法院的支持。在接下来的诉讼中，在广东一审二审也都赢了，并且生效了，也执行了200万了。这样的案子还能有变化？
结果真变了，为什么呢？？？
张宏伟律师认为，本案在判决书中是没有列明原因，但实实在在是全球爆发金融危机惹得祸。
下面我节选最高法的一个审判意见：
最高人民法院关于当前经济形势下
知识产权审判服务大局若干问题的意见
（2009年4月21日& 法发[2009]23号）
& &&当前，我国国民经济继续保持平稳较快发展，改革开放深入推进，社会事业加剧发展，人民生活进一步改善，但同时也面临着严重的困难和挑战。为深入贯彻全国“两会”精神，落实国家知识产权战略，使知识产权审判更好的服务于有效应对国际金融危机冲击，促进经济平稳较快发展的大局，为“保增长、保民生、保稳定”做出更加积极地贡献，现就当前经济形势下人民法院做好知识产权审判工作的若干问题，提出如下意见：
&7，妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当的投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和实际伤害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。
看了该意见，再联想本案，本案的判决虽在2009年4月8号，略早于该意见。但作为最高法来说，在审理该案时，该意见已经成熟，故尝试着把该案提前适用该意见，同时使其具有一定的指导性。这就是本案的形成原因。
但本律师认为金融危机席卷全球，影响到各个领域无可厚非。但本案不应存在过大起伏。什么事情都要有个过度，法官在自由裁量的时候，应高于“2万元”吧。同时该意见在判决时，毕竟没有公布呢，所以本律师认为，如该判决在赔偿方面做一些折衷处理，似乎更妥。这样一来就平息了纷争，可能也使纠纷划上句号。
该案的一审原告方正在寻求可能的方式，以使该案继续启动。让我们继续关注该案吧。
（以上观点只代表律师个人意见，供大家交流探讨，如对他人造成影响，请来电说明，核实后会及时改正
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