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2013新起点-系统强化与考点精讲-杨帆-理论法学讲义
2013 年国家司法考试理论法学讲义杨 帆法理学法理学一词来源于日语，为日本法学家穗积陈重首用。所谓法理学就是讲述法学一般道理的学科，这 些道理普遍地适用于各个部门法。上世纪这门学科数易其名：1949 年建国之初，曾被名之为“法理学” ， 1952 年院系调整以后被称之为“国家和法权理论” ，1970 年代末更名为“国家与法的理论” ，1980 年代被 称为“法学基础理论” ，1990 年代后始正式更名为“法理学” ，相沿至今。就司法考试的内容而言，名之 为法学基础理论更为恰当，因为它讲述的是构建整个法学大厦的基础性概念。 司法考试的法理学内容分为四章： 第一章为法的本体，主要讲述法律的概念与作用、法律价值、法的要素、法的渊源、法律部门和法律 体系、法律效力、法律关系、法律责任。本章内容是司法考试的重点，其中法律的要素、法的渊源部分， 几乎每年都有考题出现。 第二章为法的运行，首先讲述法律的形成（立法） ，其次讲述法律的实现（法的实施）以及实施法律 的过程中所特有的法律方法（法律适用的一般原理、解释和推理） 。其中解释和推理最为重要，每年都有 题目出现。 第三章为法的演进，本章讲述法律从何处来，到何处去，中间经历了那些发展阶段。教材秉持马克思 主义法律理念，认为法律有一个演进过程，法律萌芽于原始社会末期，经历了奴隶制法、封建制法、资本 主义法、社会主义法，最后消亡于共产主义社会。这章涉及法的历史类型、法系、继承与移植、法治等内 容。 第四章为法律与社会，主要讲述了法律与经济、政治、道德、宗教、人权之间的关系。其中法律与道 德的关系为司法考试的重点所在。 司法考试中的法理学内容大致如上所述。 其实相比较于法理学教科书， 司法考试的法理学内容比较少， 而且相对来说比较简单。但是吊诡的是大多数考生常常觉得司法考试中法理学的内容难，得分不易。出现 这种感觉的原因在于：首先，没有给于法理学足够的复习时间，觉得法理学知识背诵即可，故常常临时抱 佛脚，考前匆匆忙忙背诵几个概念；其次，对法理学的知识没有融汇贯通，掌握的是一个个零散的概念， 而现在的司法考试很少单独考察某一个概念，大多数题目都是综合性的，是对几个知识点的集中考察。所 以在这里的对考生朋友的建议有二：首先，必须尽早复习法理学，切勿临时抱佛脚。其次，要通过听课和 做题，对前后知识点在理解的基础上能够把握其内在关联，勿死记硬背。 在备考过程中，对法理学的复习而言做真题至为重要。但是做真题要讲究策略和方法。好多考生朋友 说自己做了无数遍的真题，甚至题目的答案都烂熟于心了，一看到题干，不用看选项就知道该选哪个选项 了，但是一遇到陌生题还是不会做。之所以会出现这种现象，原因在于没有把握做真题的方法。许多朋友 做真题只是用手捂着答案，看完题干和选项后就不加思索地给出一个答案，甚至懒得把答案写下来，然后 抬起手，看看正确答案是什么，如果和参考答案符合则欣欣然面露喜色，如果有出入则气馁不已，从不思 考为什么对和为什么错。这种方法的效果当然比较差。正如前文所述，现在的司法考试，绝大多数题目都1不是单纯地考一个考点，而是综合考察几个考点，有些题目甚至每个选项就是一个考点。所以，做真题的 时间点应该放在每轮复习结束后进行。在做题时最好把某一年或者某一专题的题目归集到一起， 根据题目 的数量在合理的时间内做完题目，然后核对答案。核对答案之后别着急看真题解析类材料，先得自己分析 每一个选项， 弄清楚它们在考察什么知识点， 这个知识点涉及的是一个法理学的基本原理还是某一个法条， 并问问自己对于这个法理原理或法条自己真正的掌握了没有， 如果了解的不是很清晰， 那么就针对性的翻 查教材、法条、听老师的授课录音，真正地弄懂每一个知识点。这样做题，虽然速度慢，但是效果好。做 题的时候切忌贪多求快，应该求质量而不是求速度。用这种方法做题，每天做认认真真做五道真题，坚持 一个月效果就会不一样。第一讲【本章重难点知识点提示】法的本体本章为司法考试最重要一章。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1．法的规范性、普遍性、可诉性； 2．价值判断与事实判断；自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3．法的规范作用与法的作用的局限性； 4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6．法的效力，特别是法的溯及力问题； 7．法律关系的分类，及法律事实； 8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应 该借助其他资料对其深入了解。第一节 法的概念一、法律与道德的关系暨法的概念的争议 （一）法律与道德的关系 “法律与道德究竟有没有关系，如果有的话，是什么样的关系？”这是法律哲学家一直争论不休的问 题。但是这个问题却可以从好几个方面来入手。由于不同的侧重，也形成了不同的问题： 1.从历史上或者因果关系上来看， 一个社会的道德观念对该社会的法律有没有影响？即法律与道德在 内容上有没有联系。 2.道德观念是否就理论上而言是一个法律系统所不可或缺的要素？即法律与道德究竟有没有本质上 的必然的联系？ 3.是否可以用一个社会的道德观念对其法律系统做出评价？比如指出某些法律是不公正的。 4.可否用法律来强迫人们遵守一个社会的道德？是否应该立法禁止社会上认为是不道德的行为？2（二）法的概念的争议 法律的概念的争议主要与第二问题有关。基于对这个问题的不同回答，可以把法学分为两大阵营：实 证主义和非实证主义。 1.法律实证主义 （1）基本主张 在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，法与道德之间，不存在概 念上的必然联系。法学研究应该关注法律实际上是什么，而不是关注法律应该是什么。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的： 权威性制定与社会实效。 依据对这两个要素强调的 次序不同，法律实证主义又可以分为： ①分析主义法学 分析法学以权威性制定为首要的定义法的概念的因素，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。分析主义 法学定义法律只看形式， 只要是权威性的立法机关制定颁布的命令就应该具有法律效力，即使不符合当下 道德观念的恶法，只要形式上出于国家立法机关就应该具有法的效力，即“恶法亦法。 ” ②法律社会学和法律现实主义 法律社会学和法律现实主义以社会实效为首要定义要素。 在该派学者看来，权威性机关制定颁行的命 令并不必然会对社会产生实效， 法律的应然效力和法律的实效是两回事。法社会学主张举凡在社会生活中 对人的行为产生规范约束作用的都可以视为法律， 是不是权威性的机关制定是次要要素。习惯虽然不是权 威性机关制定的，但是它们在社会生活中对人的行为有实效，因而也可以视为法律。 2.非实证主义理论 （1）基本主张 在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类： 非实证主义法学以内容的正确性作为定义法的概念的一个必要因素， 同时也包括社会实效性要素和权 威性制定要素。非实证主义法学可分为： ①自然法学： 传统的自然法理论以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素， 认为内容上不正确的法（即不符合 道德的法律）是恶法， “恶法非法” ，恶法无法律效力，社会成员没有遵守恶法的义务。 ②综合法学或“第三条道路” 以三要素同时作为定义法的概念的要素时，被称为超越自然法学与分析法学的第三条道路。 【提示】法的概念的争议属于未直接考察过的知识点，但是对于自然法学、社会学法学、分析主义法学的 基本主张曾经做过考察。在复习时对于三大法学流派的基本主张应该有基本的把握。 二．法的本质 1． 正式性。 法的正式性也称做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的 官方确定的行为规范。 2．阶级性。3（1）在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。 （2）法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性； （3）法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志； （4）法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。 3.物质制约性。 法的物质制约性，指法的内容受一定社会因素制约，最终也是由一定社会的物质生活条件决定的。 【提示】09-53 ，04-1 ，02-81 考察了法的阶级性；04-1 ，02-81 考察法的物质制约性。法的正式性未 考。 三． “国法”及其外延 1.国法的定义：国法指特定国家现行有效的法。 2.国法的外延： （1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其他执行国法职能的法（如教会法） 【提示】 ?国法?和?国家法?是两个不同的概念,国法指的是特定国家现行有效的法，国家法指的是国家 立法机关制定的法，包括历史上曾经制定的法和现行的法。 【真题】下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？（，多选）1 A．“国法”是国家法的另一种说法 B．“国法”仅指国家立法机关创制的法律 C．只有“国法”才有强制性 D．无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法 四．法的特征 （一）法是调整人的行为的社会规范 1．规范性的含义： （1）针对的对象是不特定的大多数人； （2）对规范生效后发生的行为有效； （3）在规范有效期限内，针对同样的情况反复适用。 2．法律调整的对象： （1）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。 （2）宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。 （3）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。 3．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别 （1）法不同于自然法则。 ①自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴； ②法律规范是一种文化现象。 （2）法律不同于技术规范。1 【答案】ABC4①技术规范调整人与自然之间的关系， 是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行 为准则。 ②社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。 （3）法律不同于其他社会规范。 ①法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。 ②习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、 传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。 （三）法是具有普遍性的社会规范。 1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守； 2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等； 3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求 相一致。 【注意】1. ?法的普遍性?主要是就第一种含义来说的。 2.其他社会规范在适用效力上多采取?属人主义?，而法在适用上则以?属地主义?为基础。 （四）法是以权利和义务为内容的社会规范。 1.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相 连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。 2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。 【注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别 之一。 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。 1.国家强制力是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 2.无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性。 1.法的可诉性的定义 （1）法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则可以被任何人（包括公民和法人）在法律 规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权 利的可能性。 （2）德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义： “法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社 会规则的总和。” 2. 法的可诉性的构成要素： （1）可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。 （2）可裁判性（可适用性） 。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存 续价值的标志。 【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。5【提示】07-53 考察了法的程序性；07-7，09-10 考察了法的可诉性。此外，法的规范性和普遍性属于命 题概率比较大的考点。 【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（07-1-7）2A．下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B．公民和法人可以利用法律维护自己的权利 C．&一国两制&原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中 D．道德规范上升为法律规范 五．法的作用 （一）规范作用 1.指引作用 （1）指引作用的对象：自己的行为。 （2）指引作用的形式 ①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。 ②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。 （3）立法中指引的方式 ①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事 或不得从事的行为界限。 ②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 【真题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于 有选择的指引？ 3 （02-1-32） A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同 C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑 D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励 2.评价作用 评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 评价作用的对象是他人的行为 3.预测作用 预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 预测作用的对象是人们的相互作用。 4.教育作用 教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。 教育作用的对象是一般人的行为。 教育作用分为示警作用和示范作用。2 【答案】B 3【答案】BCD65.强制作用 强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 强制作用的对象是违法犯罪者的行为。 【提示】司法考试的重点是指引作用。09-10，02-32 考察法的不确定指引作用；09-11 ，11-89，06-55 考 察法的确定性指引作用；06-54 考察法的评价作用；08-92，09-11 考察法的预测作用。法的强制作用和 和教育作用属于未考察知识点。 （二）法的社会作用 1.法的社会作用的领域：①社会经济生活； ②政治生活；③思想文化生活领域。 2.法的社会作用的方向 ①政治职能，即通常说的阶级统治的职能； ②社会职能，即执行社会公共事务的职能。 （三）法的作用局限性 从“法律是人们行为的标准” ，可知： （1）法律应该是前在的，法律应该在行为之前存在，今天的法只能用来要求人们明天的行为，而不能 用来要求人们昨天的行为，故法（不溯及既往 ） 。 （2）法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（确定的） 。 （3）前在的、确定标准，导致了行为的后果是（可预测的） 。 （4）法律不能朝令夕改，变动不居，否则人们会无所适从，故法律应该是（稳定的 ） 。 （5）法律不能互相矛盾，故法律应该是（统一的） 。 （6）法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该之关注人的行为的个别性，而要关注行为及条件 的共性，故法律应该具备（ 一般性 ） 。 （7）法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法律应该具备（公开性） （8）法律不能强人所难（可操作性） 但是： （1）法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的） ； （2）法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的） ； （3）法律应该是稳定的，但社会关系是频繁变化的，故法律可能（滞后的） ； （4）法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的） ，从而个案不正义。 然而： 法律的滞后性有两种情形： （1）立法滞后：导致法律空白或者漏洞 （2）法律内容滞后：导致合法而不合理 综上所述，法律的局限性有：空白；不确定；僵硬。 【提示】09-53，07-6,08 延缓-51， 05-53 以选择题的形式考察了法的作用的局限性。除此以外，第四 卷的考题中有关法理学方面的论述题几乎都可以从法的作用的局限性找到突破口，对此考生不能不详查。 故在复习的过程对法的局限性应该熟练掌握其推导过程和具体表现、克服方法。7【真题 1】关于法的作用，下列哪些选项是错误的？ （08 延缓-1-51） A．法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 B．法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 C．法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 D．法律不能要求人们去从事难以做到的事情 【真题 2】2007 年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研 究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？ （09-1-53） A．目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现 B．人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整 C．如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等 非正式法律渊源进行审理 D．如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现54第二节一．法的价值判断和法的事实判断法的价值（1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断， 是关于客体应该是什么的判断。 （2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同 一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。 （3） 法律作为一种规范， 它是立法者从自己的价值体系出发， 做出的关于人应该如何行为的判断， 故， 法律规范为价值判断。 （4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一 定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。 （5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据， 一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。 【提示】2008 年以前，05-2,05-5 考察了价值判断与事实判断。2008 年大纲修改后价值判断和事实判断 不属于大纲规定的考察内容，但是 10-55 题对这一删除了的知识点重新进行考察， 对这一法理学的基本知 识点要应该掌握。 【真题】贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到： ?首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍 的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额为 800 元，而被 告所窃财产评估价值仅为 1,050 元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得 200 元，收 益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。 ?关 于该意见，下列哪些选项是不正确的？ （10-1-55） A．辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断 4【答案】BC 5【答案】ABC 6【答案】BCD86B． ?被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚? ，属于 事实判断 C． ?本省盗窃罪的追诉限额为 800 元，而被告人所窃取财产评估价值仅为 1,050 元? ，属于价值判断 D．辩护意见中的?只是??仅为??仅从?这类词汇，属于法律概念 、 、 二．法的价值的种类 （一）秩序 秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为： ①法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。 ②秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、 过程或变化模式， 它是人们相互作用的状态和结果。 任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。 ③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩 序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代 社会所言的秩序还必须接受正义的规制。 （二）自由 1.法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。 2.自由是有限度的、 有范围的， 而这个限度和范围由法律来设立。 对于公民个人而言法无禁止即自由。 3.法律限制自由的原则： （1）伤害原则 在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤 害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象， 未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之， 社会干预个人行动自由唯一的目的是 自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。 （2）法律家长主义 法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理 的。家长式的法律强制是指为了被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自 由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。 （3）冒犯原则 冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行 为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种 行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。 （4）法律道德主义原则 法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法 律的禁止或者惩罚。 【提示】10-92，09-12，08-2 考察法的自由价值。2008 年第四卷第七题：?以两个网上&裸聊&案为例， 从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度? ，也是对法律与自由关系的考察。作为法 律的核心价值的自由是司法考试的高频考点，在备考的过程中一定详加注意。 （三）正义： 1.正义的核心是平等。92.平等首先指的是平等对待，即同样的情况同样对待。其次，平等要求对弱者予以保护。 3.正义可以分为实体公正和程序公正 （1）实体公正主要是指案件事实真相的发现和实体法的正确适用； （2）程序公正指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平地对待。 （3）程序公正并不必然保障实体公正的实现。 【提示】06-1，05-56 考察法的正义价值。公平正义的基本要求、程序公正与实体公正之间的关系是司法 考试的重点内容，应该重点掌握。 【真题 1】关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？7 （08―1-2） A．自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B．自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C．从实证的角度看，一切法律都是自由的法律 D．自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定 【真题 2】 《集会游行示威法》第四条规定：&公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法 和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自 由和权利。&关于这一规定，下列哪一说法是正确的？ （09-1-12） A．该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则 B．该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制 C．公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家 利益是我国法律的最高价值 D．该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义 【真题 3】2008 年修订的《中华人民共和国残疾人保障法》第五十条规定： ?县级以上人民政府对残疾人 搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人 持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓 励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。 ?对此，下列说法 错误的是： （10-1-92） A．该规定体现了立法者在残疾人搭乘公共交通工具问题上的价值判断和价值取向 B．从法的价值的角度分析，该规定的主要目的在于实现法的自由价值 C．该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用 D．该规定在交通、邮政、电信方面给予残疾人的优待有悖于法律面前人人平等原则9 8三．法的价值冲突及其解决（一）法的价值冲突的表现形式 1.个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失 2.共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲突 3.个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。 7【答案】D 8【答案】B 9【答案】BD10（二）平衡价值冲突的原则 1.价值位阶原则 不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。 （1）自由代表了最本质的人性需要，是法的价值的顶端； （2）正义是自由的价值外化，是自由之下制约其他价值的法律标准 （3）秩序表现为自由、正义的社会状态，必须接受自由正义标准的约束。 2.个案平衡原则 处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使 得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。 3.比例原则 （1）比例原则的含义 比例原则是指为了保护某种较为优越的法价值而必须侵犯另外一种法益时， 不得逾越此目的所必要的 限度。 （2）比例原则包括： ①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则” 。 ②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵 害原则” 。 ③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系， 这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合 理性原则。 【提示】03-31，06-1，08-3，11-13 考察法的价值冲突的解决原则。 【真题 1】我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限 度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是 下列哪一项原则？10 （08-1-3） A．价值位阶原则 B．个案平衡原则 C．比例原则 D．功利原则【真题 2】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力 犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会， 以不特定人为 侵害对象， 所犯罪行特别严重的犯罪分子， 该依法重判的坚决重判， 该依法判处死刑立即执行的绝不手软。 对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则? （11-1-13）11A．个案平衡原则B．比例原则C．价值位阶原则D．自由裁量原则【案例 1】2005 年 12 月 15 日的一场车祸，让年仅 14 岁的重庆市江北区某中学女生何某和另外两个同伴 离开了人世。一辆大货车将一辆三轮车轧在了下面，三轮车上的何某和两个好朋友被当场轧死。然而，何 某的两名城镇户口的女同学的家人得到 20 万元赔偿，而户口在江北农村的何某家人仅得到 5 万余元的赔 10【答案】C 11【答案】C11偿。为什么会出现这种“同命不同价”的现象?因为 2003 年 12 月 4 日通过的最高人民法院《关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定： 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居 民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按 20 年计算。该解释自 2004 年 5 月 1 日起施行，而所 有交通事故中的人身损害赔偿都得遵照该规定执行。按此规定，何某户口在江北区的农村，赔偿的标准是 2004 年度的重庆市全年农村居民人均纯收入；其他孩子是城市居民，应基于重庆市全年城市居民人均可 支配收入计算。农村户口的居民因此就和城市居民拉开了大大的距离。重庆市权威统计数据显示，该市全 年城市居民人均可支配收入为 9 221 元，全年农村居民人均纯收入 2 535 元，这两个数字分别乘以赔偿年 限(20 年)后，自然产生出近 20 万元和 5 万余元两个存在巨大差距的结果。 1．你认为最高人民法院的司法解释是否违反平等原则?为什么? 2．应当如何处理法律价值之问的冲突问题? 【案例 2】1996 年美国亚特兰大奥运会期间发生的橄榄球明星辛普森杀人案，把许多人的眼球从奥运赛场 吸引到了美国的法庭上。1994 年 6 月 13 日，黑人橄榄球前明星辛普森的前妻及其男友被利刃割喉致死。 警方在案发现场发现了两被害人及辛普森的血迹， 也发现了辛普森的头发和一只血手套；在辛普森住宅中 发现了一只与案发现场属于同一副的血手套和一双血袜子；在其汽车上也发现了被害人和被告人的血还。 警方遂将辛普森作为重大犯罪嫌疑人予以起诉。当警方怀疑系辛普森作案准备对他逮捕时， 通知了他的律 师。之后辛普森组成阵容强大的律师团为自己辩护。在整个诉讼过程中辛普森始终保持沉默。无论他本人 还是他的律师， 都不承担证明他无罪的举证责任。相反，证明辛普森有罪的责任由发动起诉的控方承担。为此控方准 备了上千件的证据， 控方证人一一出庭并在法庭上接受辩方律师的交叉询问。作为决定本案命运的主审法 官和陪审团，则完全站在控辩以外第三方的立场上，倾听双方发言，分析双方的证据，特别是 12 名陪审 员，大多为未受过高等教育的普通职员和工人，与控辩双方不存在任何利益关系。在长达一年零四个月的 法庭审理中，中断与外界的联系，最后本着无罪推定的原则和“排除合理怀疑， ，的证明标准，本着良心 作出一致裁决：辛普森无罪。 【案例 3】1994 年 1 月 20 日，湖北农民佘祥林的妻子张在玉失踪。1994 年 4 月 11 日， 附近一水塘发现 一女尸被认定为张在玉。1998 年 6 月 15 日，法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑 15 年。余祥林上诉 之后二审法院维持了原判。2005 年 3 月 28 日，张在玉的突然归来证明佘祥林当年被冤枉了。已在狱中度 过了 11 个春秋的佘祥林被宣判无罪。之后，佘祥林拿到了近 26 万元的国家赔偿。 结合案例 2 和案例 3 的材料谈谈程序正义的价值。12第三节 法的要素一．法律规则 （一）法律规则的含义法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 12 在 2008 年以前的司法部教材中认为法律有三要素：法律规则、法律原则、法律概念。2008 年修 订后的教材这样表述： ?法律是由法律规范组成的，法律规范被区分法律规则与法律原则。法律权利与法 律义务是由法律规范规定或指示的。 ?12（二）法律规则的逻辑结构。131.假定条件， 是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分， 包括法在什么地方、 什么情况下、 对什么人适用。包含两个方面： （1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。 （2）行为主体的行为条件。 2.行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。行为模式可以 分为三种： （1）可为模式（权利行为模式） ，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模 式与授权性规则相联系。 （2）应为模式（义务行为模式） ，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。 （3）勿为模式（义务行为模式） ，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。 3.法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到 的评价或应承担的后果。法律后果可以分为两种： ①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具 体表现为对行为人的保护、许可或奖励。 ②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价， 具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 【提示】08-54，07-2，07-91 考察法律规则的逻辑结构。在这里要知道，这三个部分在逻辑上缺一不可， 但是在具体的条文中都是可以被省略的。 【真题】关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？ A．假定部分在法律条文中不能省略 C．法律后果在法律条文中不能省略 （三）法律规则与语言 1.一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言的依赖性； 2.法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身， 而是适用语 句所表达的意义； 3.语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要解释，也因为此法律是开放的而不是封闭的； 4.表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句， 根据规范语句所运用的助动词不同， 可以分为命令 句（必须、应该、禁止等词）和允许句（可以） 。 5.并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达，也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。 （四）法律规则和法律条文的关系 1.规范性条文和非规范性条文 ①规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。 13 关于法律规则的逻辑结构有?三要素?说和?两要素?说两种学说。 ?三要素?说认为一个法律规 则由假定、制裁、处理三部分构成。 ?两要素?说认为法律规则由行为模式和法律后果两部分构成。司法 考试教材持?新三要素?说，即法律规则由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成。 14【答案】BD1314（08-1-54）B．行为模式在法律条文中可以省略 D．法律规则三要素在逻辑上缺一不可②非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布 机关和时间、法律生效日期等）的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律条文。 2.法律规则和法律条文： ①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。 ②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。 ③一个条文表述不同法律规则或其要素。 ④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系。 【真题】关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？ （10-1-51） A．法律规则以?规范语句?的形式表达 B．所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文 C．所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词 D． 《中华人民共和国民法通则》第十五条规定： ?公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住 地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 ?从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则 （五）法律规则的分类：分类标准 类 授权性规则 权利性规则 规则的内容规定不同 义务性规则 禁止??，不准??，不得??，不应 禁止性规则 当??，严禁??，不要?? 规则内容的确定性程 度不同 确定性规则 委任性规则 准用性规则 对人们行为规定和限 定的范围或程度不同 强行性规则 任意性规则 无须援引或参照其他规则 由其他机关制定规则 把规则的内容指向了其他规则，参照?? 内容具有强制性，不容许更改 允许自行选择、协商确定行为的模式 命令性规则 须?? 有权??，享有??的权利；可以?? 有?? 义务，须得??，要??，应??，必 别 职权性规则 举 有???职权 例15【提示】04-5，07-2 ，09-11，09-12 ，10-12，11-9，考察了法律规则的分类。其中 04,11 年是单独成 题，其余年份都是结合其他知识点进行考察。该知识点比较简单，考生在这里不应该失分。 【真题 1】 《劳动合同法》第十九条规定：&劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三年的， 试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同， 试用期不得超过六个月。&关于这个条文，下列哪一选项是错误的？ （08 延缓地区-1-5） A．该条规定不属于法律原则 B．该条规定属于法律规则中的授权性规则 C．该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用 15 【答案】AC 16 【答案】B1416D．审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效， 就此而言，该条规定具有评价作用 【真题 2】 《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：&发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和 解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 &关于这一规定，下列哪一说法是错误的？17（09-1-10）A．从法的要素角度看，该规定属于任意性规则 B．从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理 C．从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点 D．从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引 【真题 3】关于法律要素，下列哪一说法是错误的？ （11-1-9） A. 《反垄断法》 第三十七条： “行政机关不得滥用行政权力， 制定含有排除、 限制竞争内容的规定。 ” 这属于义务性规则 B.《行政处罚法》第三十七条第三款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不 属于法律原则，也不属于法律规则 C.《政府信息公开条例》第三十七条：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环 保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息 的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则 D.《婚姻法》第二十二条：“子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则 【真题 4】1995 年颁布的《保险法》第 91 条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未 作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009 年修订的《保险法》第 94 条规定：“保 险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”关于二条文规定的内容，下列理 解正确的是： （，不定项） A．均属委任性规则 C．均属准用性规则 二、法律原则 （一）法律原则的含义 法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。 （二）法律原则的分类分类标准 类 别 特 征 举 例19 18B．均属任意性规则 D．均属禁止性规则由法律原理构成， 是由法律上之事实 公理性原则 推导出来的法律原则 产生的基础 一个国家或民族出于一定的政策考 政策性原则法律平等、诚实信用、无罪推 定、罪刑法定 四项基本原则、计划生育原虑制定的原则， 具有时代性、 民族性、 则、 建设社会主义市场经济的17 【答案】B 18 【答案】B 19 【答案】C15针对性 法律原则对人的行 为及其条件之覆盖 面的宽窄和适用范 围大小 法律原则涉及的内 容和问题不同 程序性原则 涉及程序法问题的原则 实体性原则 具体原则 基本原则 整个法律体系或某一法律部门所适 用的、体现法的基本价值的原则 适用某一法律部门中特定情形的原 则 涉及实体问题的原则原则等 宪法中的各种原则英美契约法中的要约原则和 承诺原则 民法、 刑法等实体法中的原则 “一事不再理” ；辩护原则； 非法证据排除；无罪推定【提示】07-2 考察了法律原则的分类。在法律原则的三个分类中，公理性原则和政策性原则的区分具有 可考性，考生应该认真把握。 （三）法律原则与法律规则的区别法律规则 法律原则一般由假定条件、行为模式、法律后果三 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们 部分构成，其内容明确而又具体，法律规 的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具 内容 则着眼于主体行为及各种条件的共性，目 体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或 的是防止或削弱法律适用上的“自由裁 裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下 量” 了一定的余地法律规则由于内容具体明确，它们只适用 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从 适用范 于某一类行为 围 社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部 门甚至全部法律体系均通用的价值准则， 具有宏观的指导性， 其适用范围比法律规则宽广 以 “全有或全无” 的方式适用于个案当中， 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不 适用方 要么适用，要么不适用。 式 于一部法律之中。 同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在【提示】04-4，06-1，07-2 ，07-3 题都与法律规则和法律原则的区别相关。在这二者的区别中，关键要 把握住两点：第一，法律规则仅仅关注行为及条件的共性；第二，法律规则以全有全无的方式适用。 （四）法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适 用必须符合下列条件： ①“穷尽规则” 。 在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。 “法律发现”的主要任务是法官尽可能全面 彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。 当出现无法律规则可以适用的情况下， 法律原则才可以作为弥补 “规则漏洞” 的手段发生作用。 所以， 从技术的层面看， 若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。 这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽法律规则，方得适用法律原则。 ” ②“实现个案正义” 。 在通常情况下， 适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的16极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法 官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论 的方式确立为如下规则： “法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。 ” ③“更强理由” 。 在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大， 法律原则必须为适用第二个条件 规则提出比适用原法律规则更强的理由， 否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提 下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性， 却提出比适用该规则分量相当甚至更弱 的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则： “若无更强理由，不适用法律原则。 ” 【提示】05-3，05-56，08-51 ，2010-12 题都涉及到了法律原则的适用条件。对于此考生要结合成文法 的局限性进行掌握，要明白法律原则主要是用来克服成文法的局限性的：填补法律的空白；克服法律规则 的僵硬性。 【案例】四川省泸州市公民蒋某与黄某于 1963 年 5 月登记结婚，婚后夫妻关系较好，因未生育，收养一 子。1996 年，遗赠人黄某与原告张某相识后，二人便一直在外租房，开始非法同居生活。2001 年年初， 黄某因患肝癌病晚期住院治疗，于 2001 年 4 月 18 日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚 恤金和卖泸州市江阳区新马路 6―2―8―2 号住房所获款的一半 40000 元，以及自己所用的手机一部，赠 与原告张某。2001 年 4 月 20 日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2000)泸纳证字第 148 号公证书。 2001 年 4 月 22 日，遗赠人黄某去世，张某与蒋某发生讼争。四川省泸州市纳溪区人民法院认为，遗赠属 一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利、处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表 示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第 7 条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者行为无效。本案中遗赠人黄某与被告蒋某系结 婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互 相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自 1996 年认识原告张某以后，长期与其非法同居，其行为违反了 《中华人民共和国婚姻法》 2 条规定的一夫一妻的婚姻制度和第 3 条禁止有配偶者与他人同居以及夫妻 第 应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄某基于与原告张某有非法同居关系而立 下遗嘱， 将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张某， 是一种违反公共秩序、 社会公德和违反法律的行为。 而本案被告蒋某忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄某患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾， 履行了夫妻扶助的义务。遗赠人黄某却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵 犯了蒋某的合法权益， 对蒋某造成精神上的损害， 在分割处理夫妻共同财产时， 本应对蒋某进行损害赔偿， 但将财产赠与其非法同居的原告张某，实质上损害了被告蒋某依法享有的合法的财产继承权，违反了公序 良俗，破坏了社会风气。原告张某明知黄某有配偶而与其长期同居生活，其行为是法律禁止的、社会公德 和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋某的合法权益，于法于理不符，法院不予支持。因此，法院作出判决： 遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为， 原告张某要求被告蒋某给付。 三．法律权利与法律义务 （一）法律权利与义务的分类17分类标准 根据根本法与普通法法 律规定不同 相对应的主体范围类别定义基本权利义务 普通权利义务 绝对权利义务 相对权利义务 个人权利义务宪法规定的权利和义务 普通法律规定的权利和义务 绝对权利的义务人不特定；绝对义务的权利人不特定 相对权利的义务人特定；相对义务的权利人特定 公民（或自然人）的权利义务 法人（组织）的权利义务 国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义务权利义务主体的性质集体权利义务 国家权利义务（二）法律权利与义务的联系 1.从结构上看，权利与义务紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为 条件。 2.从数量上看，权利与义务的总量是相等的。 3.从产生和发展上看，权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 4.从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。 （1）在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位； （2）民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权 利的实现。 【提示】03-83，04-83，05-6，07-91，08-7 ，10-6，10-7，12-15 题设计权利与义务的分类、权利与义 务的关系。考生应该重点掌握权利与义务的关系。 【真题 1】法律格言说： ?不知自己之权利，即不知法律。 ?关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项 是正确的？ （10-1-6） A．不知道法律的人不享有权利 B．任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系 C．权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题 D．权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利 【真题 2】苏某和熊某毗邻而居。熊某在其居住楼顶为 50 只鸽子搭建了一座鸽舍。苏某以养鸽行为严重 影响居住环境为由，将熊某诉至法院，要求熊某拆除鸽棚，赔礼道歉。法院判定原告诉求不成立。关于本 案，下列哪一判断是错误的？（12-1-15，单）21 20A．本案涉及的是安居权与养鸽权之间的冲突 B．从案情看，苏某的安居权属于宪法所规定的文化生活权利 C．从判决看，解决权利冲突首先看一个人在行使权利的同时是否造成对他人权利的实际侵害 D．本案表明，权利的行使与义务的承担相关联20 【答案】C 21 【答案】B18第四节 法的渊源一．法的渊源的概念 （一）法的渊源含义 法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律 决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。 （二）正式渊源与非正式渊源 1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。 2.正式渊源的含义 正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些 资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文 件。对于正式法源法律人有义务适用它们。 3.非正式渊源的含义 非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、 但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的 前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、 社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。 4.司法实践中法源选取的原则： （1）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是： “先正式渊源，后非正式渊源” 。 （2） “先正式渊源，后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件，因为刑法坚守 罪刑法定原则，而罪刑法定之法，乃指成文法，即刑法的正式渊源。 【提示】05-54,08-54 题考察了法律渊源的分类。另外，2006 年第四卷第六题： ?某民法典第一条规定： ‘民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。 ’请：1．比 较该条规定与刑法中&法无明文规定不为罪&原则的区别及理论基础；2．从法的渊源的角度分析该条规定 的涵义及效力根据；3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 ?也涉及 这里的理论。该题的作答可以运用到正式渊源与非正式渊源的相关知识。 【真题】 《民法通则》第七条规定：&民事活动应当尊重社会公德。&《合同法》第七条规定：&当事人订立、 履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。&某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合 同内容违反了社会公德， 因此判定该合同无效。 关于本案， 下列哪些选项是正确的？ （08 延缓地区-1-54） A．法律、行政法规、社会公德都是法的渊源 B．在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性 C．判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素 D．违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规 则同等的法律效力 二．当代中国法的正式渊源 （一）当代中国的正式法源的种类 1．宪法：2222 【答案】ABC19（1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端； （2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关权力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关 产生。 （3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有； （4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其 常委会保障宪法的实施。 2.法律 （1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律； 在全国人民代表大会闭会期间， 对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改， 但是不得同该 法律的基本原则相抵触。 ? （2）以下事项只能由法律规定（ 《立法法》第八条） ①国家主权的事项； ②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； ③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； ④犯罪和刑罚； ⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； ⑥对非国有财产的征收； ⑦民事基本制度； ⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； ⑨诉讼和仲裁制度； ⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 （3）法律绝对保留事项（ 《立法法》第九条） ①第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院 可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规， ②有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除 外。 3.行政法规（略） 4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 A．地方性法规 （1）地方性法规的制定主体（ 《立法法》第 63 条）20地方性法规的制定主体省、自治区、直辖市的人 大及其常委会较大的市的人大及其常委 会省会城市经济特区所在的市国务院批准的较大的市（2）地方性法规的规定事项（ 《立法法》第 64 条） ①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项； ②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； ③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市 和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规 生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。 （3）较大的市的地方性法规的批准程序（ 《立法法》第 63 条） ①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行 政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大 会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合 法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批 准。 ②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时， 发现其 同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。 B．民族自治法规：自治条例和单行条例（ 《立法法》第 66 条） （1）民族自治法规的制定主体 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点， 制定自治条例和单行条 例。 （2）民族自治法规的批准程序 自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治 条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。 （3）民族自治法规对法律和行政法规的变通： 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点， 对法律和行政法规的规定作出变通规定， 但不得违背 法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门 就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范 性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。 C．经济特区法规（ 《立法法》第 65 条）21经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定 法规，在经济特区范围内实施。 5.特别行政区的法律（略） 6.规章 （1）行政规章包括两大类：国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规 章，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市定法的人民政府 根据法律和国务院的行政法规制民定、发布的规章。 （2）行政规章是否属于法的正式渊源存在争议。如果认为行政规章属于法的正式渊源，就与我国行政 诉讼法第 53 条相冲突，该条规定：人民法院审理行政案件，参照行政规章。 7.国际条约、国际惯例23（1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。 （2） 《民法通则》第 142 条规定： “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事 法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律 和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 ” 【注意】以上法的正式渊源呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，图示如下： 宪 法法律行政法规部门规章省级法规部门规章省级规章较大市法规部门规章较大市规章【提示】03-03，04-83 ，05-3；05-51；08-5；08-92，10-8，10-56 题涉及当代中国法律的正式渊源的内容。在这里考生应该重点掌握的内容主要是：需要的是立法法第 9、63、64、 66 条的规定。（二）正式的法律渊源的效力原则 1．影响正式的法的渊源的效力的因素： （1）制定主体； （2）适用范围； （3）制定时间。 2．同一位阶的法的渊源之间的冲突原则： （1）全国性法律优先原则 23 国际条约和国家惯例的相关知识点以国际公法的相关内容为依据。22（2）特别法优先原则 （3）后法优先或者新法优先原则 （4）实体法优先原则 （5）国际法优先原则 （6）省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章 （7）法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全 国人大常委会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致， 不能确定如何适用 时，由国务院裁决。 3．位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则: （1）自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例 和单行条例的规定； （2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特 区法规的规定； （3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限裁决： ①同一机关制定：新法由于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。 ②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时： 由国务院提出处理意见， 国务院认为应当适 用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。 ③部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决 ④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。【提示】04-54，06-3，07-5， 2010-52 题考察法律渊源的效力原则。在这里应该重点掌握 立法法第 78 至 87 条的内容（三）规范性法律文件的备案： （一）备案的基本规律 下位法报上位法的制定机关备案。 （二）备案的基本规律的制约条件 1.各级人大不接受备案； 2.全国人大常委会不接受规章的的备案； 3.报请批准的规范性文件由批准机关报其他上位法制定机关备案； 4.宪法、法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题； 5.行政法规、地方性法规、行政规章、自治州的自治条例和单行条例在公布后 30 日内报有关机关备 案。 【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定 ： （ 后的（ ）（ 、 ）（ 、 ）（ 、 ） 、应当在公布24）内依照下列规定报有关机关备案： ）备案。 ）1.行政法规报（2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报（ 24 答案请参考《立法法》第 89 条。23和（ （）备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由 ）报（ ）和（ ） 备案。 ）报（ ）和3.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由（ （ ）备案。 4.部门规章和地方政府规章报（ 较大市的人民政府制定的规章应当同时（ 5.根据授权制定的法规应当报（ （四）审查要求与审查建议 （一）提出的主体）备案；地方政府规章应同时报（ ）和（ ） 备案。 ）备案。）备案；1.两央（国务院、中央军事委员会） 、两高（最高人民法院、最高人民检察院） 、一委（省级人大常委 会）认为法规类文件（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）同宪法或者法律相抵触的，可以 向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专 门委员会进行审查、提出意见。 2.上述 5 个主体以外的主体提出的被称为审查建议， 对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研 究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 （二）审查的程序 1.全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或 者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合 审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究 提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。 2.全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单 行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的， 可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的 议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定 （五）改变与撤销 人大对其常委会 领导关系 上级行政机关对下级行政机关 行政机关对其工作部门 上级人大及常委会对下级人大及常委会 监督关系 人大及常委会对行政机关 【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定： 1.全国人民代表大会有权（25改变或撤销不适当的文件 中央机关参与：不合 法 地方机关之间：不适 当撤销）它的常务委员会制定的（）的法律，有权（）全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第 66 条第 2 款规定的自治条例和单行条例。 2.全国人民代表大会常务委员会有权（ ）同宪法和法律相抵触的行政法规，有权（ ）同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权（）省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第 66 条第 2 款规定的自治条例和单行条例。25 答案请参考《立法法》第 88 条。24国务院有权（） （）的部门规章和地方性规章。 ）它的常务委员会制定的（ ）的地3.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（ 方性法规。 省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（ 性法规。 故： 自治区、 省、 直辖市的人民代表大会有权 （ 的地方性法规。 4.地方人民代表大会常务委员会有权（ 5.省、自治区的人民政府有权（ 6.授权机关有权（ 撤销授权。）它的常务委员会批准的（）的地方） 它的常务委员会制定的和批准的 （））本级人民政府制定的（ ）下一级人民政府制定的（）的规章。 ）的规章。）被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以【案例】2003 年 8 月 8 日，国务院公布了《婚姻登记条例》，该行政法规根据 2001 年 4 月 28 修订的 《中华人民共和国婚姻法》 的有关规定， 没有规定婚姻登记中的强制“婚检”制度， 这被认为是婚姻登记改革的一大进步。但是后来人们发现，在 1994 年颁布的《中华人民共 和国母婴保健法》第 12 条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明 或者医学鉴定证明。”这说明，两部法律在婚姻登记前是否应当进行“婚检”的问题上发生 了冲突。在这个问题尚未解决之际，《黑龙江省母婴保健条例》以地方法规的形式恢复了强 制婚检，在全国上下引起了广泛争议。 请问该案中所涉及到的法律规范之间的冲突该如何处理？三．当代中国法的非正式渊源 1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用 任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个 法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。 这包 括下列情况： 第一．正式的法源完全不能为法律决定提供大前提； 第二． 使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、 强制性要求和占支配地位的要求发生冲突； 第三．一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。 在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。 2.当代中国的法的非正式渊源主要有： （1）习惯 习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。 习惯之为正式法源必须具备三个要件： ①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的习惯； ②主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该习惯的适法性产生确信； ③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。 （2）判例 ①判例在英美法系属于法的正式渊源。25②在当今的大陆法系，判例的重要性已经被大家承认。 ③判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。 任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性， 使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上 得到厘清。 （3）政策 在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。中国共产党作为执政党，其政策对法律的制定或实 施都有指导作用。 【提示】05-51，07-6，09-11 C，09-53 题考察了作为法的非正式渊源的习惯；10-9 ，10-11 考察了 判例。政策从未考察。考生应当重点掌握习惯和判例，尤其是判例。2005 年第四卷第八题： 英美法系 ? 国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以 成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕‘判 例、案例与司法解释’谈谈你的看法。 ?就是对判例的考察。 【真题 1】关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？ （08 延缓地区-1-52） A．它具有一定的说服力 B．它可以弥补正式法源的漏洞 C．它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由 D．它具有法律意义 【真题 2】杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为， 按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精 27 神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？ （08 延缓地区-1-55） A．风俗习惯没有法律上的意义 B．法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同 C．该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护 D．法律与人们的传统观念之间存在冲突 【真题 3】2000 年 6 月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出： ?最高人民法 院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还 可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。 ?对于 28 此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？ （10-1-11） A．最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一 B．最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 C．最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D．最高法院的裁判文书属于司法解释范畴 【真题 4】 《中华人民共和国民法通则》第 6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵 守国家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符合条文规定的内容？（12-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则29 2626 27 28 29【答案】ABD 【答案】BD 【答案】A 【答案】A26D．条文规定了法律关系 【案例】 钱甲原是上海清凉寺的和尚，新中国成立后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1978 年其妻死亡。1981 年，钱甲再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984 年 9 月 26 日，他因脑溢血死亡，其丧事 由玉佛寺料理。1984 年 10 月 13 日，其兄钱乙亦死亡。钱乙之子钱丙持上海市黄浦区公证处出具的继承 权公证文书从银行提取了钱甲的遗产 500 元存款。此后，钱丙又去玉佛寺要求继承钱甲的其他遗产―― 存款 2700 元、国库券 100 元，被玉佛寺拒绝。钱丙因此向法院起诉，要求继承钱甲的上述遗产。玉佛寺 则认为根据佛教传统教规，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”，和尚从出家开始，生养死葬， 皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱甲生前的一切生活 费用由王佛寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有，钱丙无权 继承。 请运用法律渊源有关知识对本案进行分析。第五节 法律部门和法律体系一．法律部门 1.法律部门的含义 法律部门，也称为部门法，是按一定标准和原则划分的、调整同一类社会关系的法律规范的总称。 2.法律部门的划分标准 （1）主要标准：调整对象； （2）次要标准：调整方法。 3.法律部门与规范性法律文件的关系 法律部门与规范性法律文件二者并不是一个概念，它们不是一一对应的关系。 4.公法、私法与社会法 （1）公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的： “公法是关于罗马国家的法律， 私法是关于私人利益的法律” 。 （2）私法是遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求，如民法、商法。 （3）公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、 诉讼法。 （4）随着社会的发展，法律社会化现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法。 （5）公法、私法与社会法在调整方法、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。 二．法律体系 1.法律体系的概念 所谓法律体系指一国全部现行有效的法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形 成的和谐一致、有机联系的整体。 （1）法律体系只是一国全部的国内法所构成的体系，不包括完整意义上的国际法； （2）构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上曾经存在，但现在已经失效的法； （3）法律体系的构成基础是法律部门。 【提示】在司法考试中，仅 02-01，11-51 两题涉及法律部门与法律体系。此处不属于司法考试的高频考 点，考生只需掌握其概念即可。27【真题】关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？30（11-1-51） A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件 B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的 C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分 D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系第六节一．法的效力概念 （一）法律效力的概念法的效力1.法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律 之力。 2.一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。 3.法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。 （二）法的效力分类： 1.规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、 什么事、在什么地方和什么时间有约束力。 2.非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在 经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法 律本身，因此不具有普遍约束力。 二．法的对人效力 （一）确定法律对人效力的原则 1.属人原则 （1）含义 一国法只适用于本国公民，只要是本国公民，不论其在国内还是国外，均受该国法的约束，但对于外 国人，即使在该国境内，也不适用该国法律。 （2）缺陷 ①不约束生活在本国领域内的外国人； ②对于生活在其他国家并且受到所在国法律约束的本国人而言，本国法虽然加以约束， 实际上却难以 实现 2.属地原则 （1）含义 一国法只适用于本国主权范围，不论是否为该国公民，只要其身在该国境内，都适用该国法。 （2）缺陷 ①对于身处外国的本国人，缺乏有效的保护手段； ②对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏有效约束。 3.保护主义原则， 30 【答案】AD28（1）含义 一国法的适用以保护该国利益为依据，任何人不论其是否为该国公民，也不论其身居国内还是国外， 只要侵害了该国利益，就适用该国法。 （2）缺陷 这个原则虽然强调了对于本国利益的保护，但是却容易发生挑战其他国家主权的情形。 4.折衷主义原则： 以属地主义为主，结合属人主义和保护主义，既维护了本国利益，又尊重了他国主权，具有现实的操 作性。 （二）我国法律的对人效力： 1.中国公民的效力。 中国公民在中国境内适用中国法律， 中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护， 但须考虑 中国法律与所在国法律的关系问题。 2.外国人和无国籍人的效力。 （1）对在中国境内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律； （2） 对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的， 按中国刑法应处 3 年以上有期徒刑的， 可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。 【提示】05-55 题考察法律的对人效力，在此，考生要掌握确立法律对人效力的四个原则含义及其缺陷。 【真题】《中华人民共和国刑法》第 8 条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家 或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不 受处罚的除外。”关于该条文，下列哪些判断是正确的？（12-1-52） A．规定的是法的溯及力 C．体现的是保护主义原则 三．法的空间效力。 法的空间效力指法在什么地方适用和有效。一般说来，一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权 所及范围包括领土、 领水及其底土及领空， 还包括延伸意义上的领土， 如驻外领事馆、 在外船舶及航空器。 【提示】04-53 涉及到了法的空间效力的内容。此处考生根据相关部门法的知识掌握。 四．法的时间效力 （一）法的时间效力的含义 法的时间效力指法何时生效、何时效力终止及有无溯及力。 （二）法的生效时间的表现形式： 1.自公布之日起生效； 2.法律本身规定具体的生效时间； 3.参照其他法律确定本法的生效日期； 4.自法律试行之日起生效； 5.自法律文件送达之日起生效。 （三）法的效力终止的表现形式： 31 【答案】BC2931B．规定的是法对人的效力 D．体现的是属人主义原则1.明示废止：新法明文规定废止旧法； 2.默示废止：当旧法未被明示废止而与新法相冲突时，根据“新法优于旧法”的原则，适用新法而旧 法被自动废止。 （四）法的溯及力 1.法的溯及力的含义 法的溯及力是指法对于其生效前的行为和事件是否适用，如适用，就具有溯及力，如不适用就不具有 溯及力。 2.法的溯及力的原则 （1）从新原则：法律一律具有溯及力。 （2）从旧原则：法律一律不具有溯及力。 （3）从新兼从轻原则：原则上允许法律具有溯及力，例外时禁止。 （4）从旧兼从轻原则：原则上禁止法律的溯及力，例外时允许。 3.通行标准： （1）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往为原则。 （2）法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但是 新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利追溯原则” 。 【提示】04-6 ，07-55 ，08-91 题考察的知识点都涉及到法律的时间效力。在此考生应当重点注意法律 溯及力的相关问题。 【真题 1】&现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，'法律仅仅适用于将来'就是一例。这一思想 后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则&。根 据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是： （08―1-91） A．古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的 B．&法律仅仅适用于将来&已经成为现代社会的法律效力原则 C．只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则 D．法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则 【真题 2】 从 1999 年 11 月 1 日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按 20％税率征收个人所得税。某居民 2003 年 4 月 1 日在我国境内某储蓄机构取得 1998 年 4 月 1 日存入的 5 年期储蓄存款利息 5000 元，若该居民被征收了 1000 元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的 效力原则？（08 延缓地区-1-7） A．法律优位原则 C．法不溯及既往原则33 32B．新法优于旧法原则 D．特别法优于普通法原则第七节一．法律关系概念和性质法律关系32 【答案】B 33 【答案】C30（一）法律关系的概念 法律关系，是指法在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 （二）法律关系的性质 1.法律关系是一种合法的社会关系，是人们按照法律规范建立的一种特殊社会关系，具有合法性。 （1）法律规范是法律关系建立的前提； （2）不是所有的社会关系都可由法律规范来调整，可由法律规范调整的社会关系，也不完全是法律关 系，只有经过实际的法律调整后法律关系才能形成； （3）法律关系是法律规范的实现形式，是人们按照法律规范的内容行使权利、履行义务而形成的特定 关系，具有合法性。 2.法律关系具有意志性。 （1）法律关系体现着国家的意志； （2）很多法律关系也体现着法律关系参加人的意志； 3.法律关系是特定主体间的权利义务关系。没有特定的主体和现实的权利义务关系，就不存在法律关 系。 【提示】06-51,07-53,09-91,10-7 题都涉及法律关系的概念及其特征。考生要重点掌握法律关系的特征， 特别是其合法性。 【真题】&在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶 然的现象， 这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系， 它们的内容完全取决于缔约双方的个人 意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得 财产的新方式。&据此，下列表述正确的是：34（09-1-91）A．契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系 B．各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式 C．法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制 约的属性 D．法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志 二．法律关系的分类 （一）按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律 关系和保护性法律关系。产生根据 调整性法律关系 保护性法律关系 合法行为 违法行为 执行的职能 调整职能 保护职能 实现规范的内容 行为模式 否定的法律后果 是否需要制裁 无需 需要（二）按法律主体在法律关系中的地位――纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系法律主体在法律关系中的地位 纵向法 律关系 横向法 律关系 地位不平等， 存在管理关系、 服从 关系或监督关系 地位平等 法律主体权利义务的强制性程度 具有强制性，不能随意转让，也 不能任意放弃 具有一定程度的任意性 夫妻关系、 民事合 同关系、 劳动法律 举例 刑事法律关系34 【答案】AC31关系（三）按照法律主体的多少和权利义务是否一致为根据――单向(单务)法律关系和双向(双边)法律关 系和多向(多边)法律关系。 1.单向法律关系是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的关系。如不附条 件的赠与关系。 单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素，一切法律关系均可以分解为单向的权利义务。 2.双向法律关系是指在特定的双方法律主体之间， 存在两个密不可分的单向权利义务关系， 其中一方 主体的权利对应一方主体的义务，反之亦然。如买卖关系就是典型的双向法律关系。 3. 多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关 法律关系的复合体。 （四）按照相关的法律关系作用和地位不同法律关系可分为：第一性法律关系(主法律关系)和第二性 法律关系(从法律关系) 第一性法律关系（主法律关系） ，是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法律关系 或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法 律关系或从法律关系。 【提示】04-83，08-7,11-12 题考察了法律关系的分类。考生应该掌握法律关系分类的标准及其各类法律 关系的含义。 【真题】甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹获取 贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是 正确的？ （11-1-12） A.担保关系是债权关系的保护性法律关系 C.诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系 三．法律关系的构成要素 （一）法律关系的主体 所谓法律关系的主体指法律关系的参加人，即在法律关系中享有权利或承担义务的人， 享有权利的一 方是权利人，承担义务的一方是义务人。 （二）法律关系的客体 1.法律关系客体的含义 （1） 所谓法律关系的客体，是法律关系中主体的权利义务所指向的对象。 （2）法律关系客体是一定利益的法律形式，任何外在的客体，一旦它承载某种利益的价值，就可能会 成为法律关系的客体，法律关系建立的目的是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配转移某种利益。 （3）客体所承载的利益才是法律权利和法律义务联系的中介。 【真题】下列有关法律关系客体的何种表述是错误的？ A. 所有的法律关系客体均包含着某种利益 B．无法律关系客体就无法律关系 35 【答案】B 36 【答案】D3236 35B.债权关系是质押关系的第一性法律关系 D.债权关系是质押关系的调整性法律关系（05-1-92 ）C．多向（多边）法律关系的客体，可以有主次之分 D．在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价 2.法律关系的客体分类：作为法律关系客体的物与物 理意义上的物既有联系，又有不 同， 它不仅具有物理属性， 而且应 具有法律属性。 物理意义上的物要 成法律关系客体，须具备以下条 件： 物 作为法律关系客体存在。 在我国， 大部分天然物和生产物可 以成为法律关系的客体， 但有几种 物不得进入国内商品流通领域， 成 为私人法律关系的客体 ①人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、 空气； ②文物； ③军事设施、武器（枪支、弹药等） ； ④危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等） 。 人身是由各个生理器官组成的生 理整体（有机体） 。它是人的物质 ①活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物” ，不能 作为物权、 债权和继承权的客体， 禁止任何人 （包括本人） ①应得到法律}