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我自己制作一款游戏，内容采用动漫的人物和场景，这算侵权吗，如果算侵权，我做点改动是不是就不算侵权了？
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免费问律师使用游戏中的人物进行商业创作是否侵权_百度知道
使用游戏中的人物进行商业创作是否侵权
如果有一个游戏，比如魔兽世界
我在里面创建了一个人物，为这个人物选择了相貌、头发、肤色，并为其搭配了衣服。（当然都是游戏提供的那几种发型、相貌等等，但是搭配是我来决定的）
那么，如果我使用这个人物形象进行商业活动并从中牟利，是否构成侵权行为...
我有更好的答案
按照著作权法的规定您这样是属于侵权的因为对于游戏里面人物的形象等设计原设计人也是有独立的著作权，且其权利从自己完成该人物设计有已经有了因此如果您用作营利，当然侵权想避免的话，可以对该人物进行一下修改啊另外，这是在中国，中国特色，对著作权的保护几乎没有动漫形象是不能单独注册的，除非作为商标但是那样的话，就有可能把事情搞大了哦，呵呵
采纳率：79%
不能 这属于游戏周边
知识产权分为专利权、商标权和著作权,前两者又合称工业产权.可以这样来说,在中国,第一,你使用这个人物形象进行商业活动并牟利不构成侵权行为.第二,你可以使用这个动漫形象作为商标来注册,但所享受的权利仅限于商标领域的知识产权,具体可以参考商标法的规定.
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我们会通过消息、邮箱等方式尽快将举报结果通知您。近三年全国网络游戏侵权案件赔偿情况分析
作 者 |&孙 磊 &北京市第一中级人民法院&
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
本次调研针对北京、上海、广州、其他地区等各地法院在审理网络游戏侵权案件赔偿情况进行分析调研，调研分为两方面：第一、原告就被告侵权行为结果、程度的举证情况，以及被告的抗辩情况；第二、原告提出的赔偿请求及法院实际支持的数额。
一、网络游戏案件收案情况
（一）案由类型
（图1引自：《2016游戏行业民事诉讼大数据：诉讼已成游戏公司市场竞争策略》，&
诺诚律师团队&，网游圈里的那些事载）
从游戏行业案件纠纷类型角度，著作权类案件占比43%，其中包含游戏著作权权属、游戏软件著作权侵权、游戏改编权侵权、游戏元素(如图片、人物形象、游戏画面、音乐)侵权、游戏信息网络传播权侵权等多种类型的著作权类案件。商标、不正当竞争纠纷作为知识产权类案件的主要类型，也是游戏行业案件中常见的诉讼类型，占比22%，当然需要说明的是，反不正当竞争法在实践中，原告多作为著作权或商标权的“辅助”，一并提出，即“复合案由”，更出现过商标、著作权、反不正当竞争法“三合一”的复合案由，所以实际中反不正当竞争法案由占比要高的多，此处的统计结果为单一案由为反不正当竞争的情况。
（二）全国各地收案量情况
（图2引自：《2016游戏行业民事诉讼大数据：诉讼已成游戏公司市场竞争策略》，&
诺诚律师团队&，网游圈里的那些事载）
北上广三地法院处理游戏案件的占比达到66%，其中上海法院处理游戏行业案件最多，如果加上浙江和江苏，占比达到82%，这也是和游戏公司的布局有关，大部分游戏公司都聚集在这五个省份(直辖市)。
（三）原告赔偿请求与法院判赔情况
(图3引自：《2016游戏行业民事诉讼大数据：诉讼已成游戏公司市场竞争策略》，&
诺诚律师团队&，网游圈里的那些事载）
诉讼主张金额在10万以内的案件占比较大，这类案件主要是游戏元素类侵权(如奥飞动漫、原创动力起诉游戏侵犯喜洋洋图片著作权);主张100万以上赔偿的金额占比41%，这类案件主要是游戏整体侵权、改编权侵权、商标权侵权为主。根据笔者的观察，游戏公司起诉主张的标的在不断加大，上千万的诉讼标的也不断出现(如网易VS多益神武案)。
相对应的，从法院判决金额金额来看，判决金额在10以内的案件占比近一半，大部分也是游戏元素类侵权;判决金额在100万以上的占比19%，相对于原告诉讼主张的比例41%差距不小，说明法院在判决金额上面相对来说是比较保守的。但随着近期较大赔偿金额的出现，如奇迹MU案一审判赔600万、网易VS多益神武案一审判赔1500万，这大大刷新了之前游戏行业侵权判赔额常见在50-100万左右徘徊的历史，游戏行业的价值也逐渐被法院所认可，相信在未来的时间，判决金额将会不断刷新纪录，侵权者的违约成本将不断提高。
（四）法院对于赔偿问题的态度转变
1、从“填平主义”到“司法牙齿”
继广州知识产权法院在“梦幻西游v神武”案中判处了1500万的侵权赔偿数额后，几个月之后，北京知识产权法院在“USBKey专利侵权”案中出现了5000万的侵权赔偿判决。应该说，各地法院对于侵权赔偿的态度是在不断转变的。但需要看出，这些高额案件的背后都有其百里挑一的特殊性，在“USBKey专利侵权”案中，“双方当事人在该案中审理过程中分别提出了财产保全、证据保全、管辖权异议、调查取证等申请，合议庭在充分听取意见陈述的基础上及时作出裁定，冻结了被告银行存款，保全了被诉侵权产品实物，并向相关案外人发出调查函，要求其协助提供被诉侵权产品的实际销量。对于被告持有的自身财务账册、财务凭证及与被诉侵权产品相关的交易合同，合议庭也专门作出证据保全裁定责令被告提交，并在开庭审理中再次明确告知了拒不提供证据的法律后果。以本案4900万元赔偿数额为例，其实质上是由两部分数额组成：一是在案证据能够证明的原告实际损失；二是在被告拒不提供相关证据的情况下，法院根据原告所主张金额推定成立的赔偿数额。对于前者，案外人根据法院调查函出具的被诉侵权产品销量证明在计算原告实际损失方面发挥了关键作用；而对于后者，由于合议庭已经作出责令被告提交证据的裁定，并明确告知了拒不提交的法律后果，为最终适用举证妨碍规则进行推定奠定了基础……判决理由部分有关赔偿数额及诉讼合理支出的论述共5497字，对被诉侵权产品数量、专利产品合理利润、实际损失计算方法、举证妨碍规则适用等进行了充分论述，并对采取以计时收费方式计算律师费支出的理由及所依据的证据作了详细阐释。”【知产周一谈
| 许波：5000万赔偿背后的制度逻辑，&许
波&知产力】也正是在此案中，北京知识产权法院以一句“司法要有牙齿”，显示出其对于“惩罚性赔偿”理论的态度。这与11月4日中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》意见中第九条明确提出“加大知识产权侵权行为惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿，并由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高知识产权侵权成本。”
当然，同样有法官指出“加大知识产权保护力度不等于惩罚性赔偿，知识产权侵权与否并非道德判断，而是法律判断。在此基础上，加大知识产权保护力度也不能与惩罚性赔偿划等号……因此，惩罚性赔偿并非知识产权侵权案件中确定赔偿数额的常态。这在最高法院“实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果”的司法政策上也得到体现。”【加大知产保护力度≠惩罚性赔偿，陈志兴&知产库】
2、网络游戏侵权案件的特殊性
应该看出，网络游戏侵权案件（著作权、商标权、专利权）与一般的专利侵权案件有很大的不同，因为没有实体的“产品”，而且网络游戏业内普遍存在的“刷数据”的风气比较严重，导致在计算数值时必要的“数量”、“合理利润”、“实际损失”都是模糊的，也难以通过诉讼手段加以固定。“USBKey专利侵权”案之所以使用高额的惩罚性手段，主要在于两点：可固定的被告收益与被告的恶意不作为，正是基于这两点，法院一是可以启动惩罚性赔偿，二是启动之后“有数字可寻”。而“梦幻西游v神武案”网络游戏侵权案中，难得地凑齐了上述两点：第一，被告系上市公司，在向股东披露的上市公司年报中，重点披露了被诉游戏的年度收入状况，而披露的年报数据不但属于自认数据，而且真实性也比一般的“后台数据”要难以推翻，即做到了“有数字可寻”；第二，同样由于这份财报，法院认定“被告在客观上完全有能力提供其因开发、运营两被诉游戏的获利数据，被告未提供相关证据为拒绝提供，以上述数据为基础，结合两被告侵权获利数额巨大，已超过了法定赔偿的最高限额……”进而才可能启动“惩罚性赔偿”。而大部分网络游戏侵权案件，并不能幸运地凑齐这两个条件，或者缺少其中一个条件，或者缺少全部，导致网络游戏侵权案件的判决赔偿数额长期徘徊在法定数额到两倍法定数额之间。尤其在缺乏侵权获益部分的数据时，法官的心证很多时候受游戏案件审理经验、对游戏行业是否熟悉、对游戏开发运营等前期运行程序是否熟悉等因素影响，当一名法官不能理解一款手机游戏可以做到月流水上亿元，其自然也难以做出一个高额的侵权赔偿判项。
二、各地法院典型案件中判赔情况分析
（一）北京
1、整体情况
上述图中可以看出：第一，在50-100万的档次中，判赔总数额最多，说明50-100万档次中北京法院判决的案件较多，说明北京法院已开始多次突破了50万的法定赔偿限额，但突破的比较小心，没有出现类似“梦幻西游v神武”案中情况。第二，在50-100万及100万以上的两个档次中，审理的一审法院基本都是海淀法院，说明在同期审理网络游戏侵权诉讼时，海淀法院由于在数量、经验上的优势，思维上更活跃。第三，“法院对诉请数额支持比”是指“法院实际支持的数额”占“原告诉请数额”的比例，在图上可以看出，实际上原告
诉请数额要求区间基本是稳定的，所以在“50万以下”这个档次的“法院对诉请数额支持比”反而是最低的，而在100万以上的档次上，“支持比”是最高的。（当然，这也不是绝对的，如在“北大方正v暴雪娱乐”案中，北大方正公司提出了1亿的赔偿诉请，但即便二审改判，也是从140万上升到200万，支持比不过0.02）
（二）上海
上述图中可以看出：第一，
可以看出，上海法院在100万以上这个档次判决较多，整体判赔总数也相应较大，在“支持比”上，与北京法院基本一致，说明总额部分的数值基本是由案件数量提升上去的。在适用100万以上档次判赔数额判决中，审理法院为上海市浦东新区法院与上海市第二中级人民法院，其中上海市浦东新区法院占多数。第二，可以看出，在50万以下的“法定赔偿额度”的档次内，上海法院无论是从判赔金额总数还是从“支持比”都要低于北京法院，说明上海法院在适用该档次中，比较谨慎，支持原告的额度相比于北京法院较低。在适用该档次的判赔数额的法院中，有上海市第一中级人民法院、徐汇区法院、普陀区法院、杨浦区法院以及浦东新区法院，比较平均。第三，在50-100万的档次中，上海法院出现了断档，一方面可能源于样本采集中，文书上网存在缺失，另一方面也侧面说明上海法院的态度：要么在50万的法定赔偿额度内判决，要么就大规模突破，贴近原告的诉请数额，适用惩罚性赔偿。当然，这也说明了上海地区的游戏公司在维权时，对于侵权行为获益的证据收集的更加充分。
（三）广东
上述图中可以看出：第一，在50万以下的法定赔偿档次上，广东地区的法院在支持比上高于北京和上海，但判赔总数额是少于北京和上海的，很大一部分原因在于游戏公司在布局上习惯在北京、上海、杭州、苏州等地，广东地区并不是游戏公司的主要“战场”，所以在50万以下的档次上，广东法院相当一部分的游戏侵权案件还是传统的“网吧电脑非法安装单机游戏”的侵权系列案件，数量虽多，但无论从原告的诉请赔偿数额，还是从最后法院支持的赔偿数额，都很低。第二，50-100万档次的案件缺位，原因也是在于广东法院在突破法定标准时比较谨慎。第三，广东法院在100万以上这个档次的数值非常之高，应该说是远超于北京、上海，无论是1940万的判赔总额，还是64%的支持比，都非常之高，说明了广东法院在选择突破的时候，决心和力度是非常之大的。应该说明，这1940万的总数额，实际只是由两个案件支撑起来的，一个是在2014年的私服侵权的民事案件（(2014)粤高法民三终字第555号），该案的特殊性在于，被告已经在刑事案件收到了刑事处罚，所以相当程度的侵权行为证据在刑事案件中得以固定，减轻了原告的举证压力，而刑事案件中认定的“犯罪违法所得”，则成了该民事案件中重要的参考指标。另外一个就是近期知名的“梦幻西游v神武”案，原告2000万的诉请数额，支持了1500万，此案目前正在二审程序中。
（四）其他地区
上述图中可以看出：第一，其他地区的网络游戏侵权手段较低级；原告在诉请中的赔偿金额就不高，法院判赔的金额则相应较低，少有在1万元以上的。第二，杭州地区无论在判赔数额总数还是支持比方面都略胜一筹，原因在于杭州是动漫产业繁荣，动漫侵权的案件较多，进而在对于网络游戏侵权类型的案件审理中，思维更加开放。
（五）北上广三地对比情况
1、判赔总数额的对比
在北上广三地法院进行对比时，可以更直观地看到:北京在“50-100万”档次的比重较大，而在100万以上的高额赔偿则相较于上海、广东地区法院要少，当然，
这种情况在北京知识产权法院做出的5000万元赔偿数额的“usbkey案”及“司法牙齿”说之后，很可能会在短期内得到改变；同时，上海和广东地区法院在100万以上的档次上的数值很突出，但在50-100万这一档次不约而同出现的断档情况，侧面说明了上海和广东地区法院两极化情况比较突出。
2、对诉请数额支持比例
在北上广三地法院进行对比时，可以更直观地看到:广东地区和北京法院在50万档次的支持比例基本持平，而上海法院则在该档次上的支持比例远低于上述两地；另外，可以看出，上海、广东两地在50万以下档次与其在100万以上档次之间的数据差距非常之大，即在法定赔偿额度之内保守的同时，寻求个案的最大突破，而北京则在三个档次之间相对均衡，应该说，这种模式下，
当事人对判决结果相对更好预期，判决的示范效果更直接一些。
三、对于影响赔偿数额的常规因素
1、被诉游戏是否及时经通知后删除、修改
一些被诉侵权游戏，在诉讼中已经从平台上撤下，这样一是原告不必再担心事后的停止侵权的执行问题，更大意义在于，对于一款月流水千万级甚至亿级的被诉游戏，被告主动停止运营，一是说明了被告的主观态度，二是为原告止损了大量的资金。所以，当被告在诉讼前或者诉讼中及时停止时，法院在考虑侵权赔偿数额时会相应地减轻数额。
2、原被告游戏的畅销榜排名、被告微博粉丝数量
原告一般会分为两种常规思路：
第一种，原告为了证明自己的被侵权游戏的市场知名度，进而推理自己因被侵权而可能造成的潜在损失巨大，而提供自己游戏的畅销榜排名、自己游戏官方微博的粉丝数。
第二种，原告为了证明被告游戏的获利巨大、抢占了原告游戏的市场资源，在证据组中，往往会公证被告游戏的畅销榜排名情况、被告游戏的微博粉丝数量，以证明被告游戏的获利巨大。
在“六大门派”案中，原告就举证“在“http://www.6damenpai.com/”网站首页点击“加关注”链接,跳出的新页面显示该游戏微博账号为“六大门派OL”,粉丝人数为61,590人,微博数量为176,微博认证为“上海野火网络科技有限公司”,简介为“手游《六大门派》”以证明被告游戏的受众面大，获利大的事实。【(2015)杨民三(知)初字第55号】
然而，由于游戏行业在营销中被诟病多年的“刷数据”情况十分猖獗，很多被告并不认可这些排名和数量，并多以“数据作假为行业潜规则”为由进行抗辩。在“梦幻西游”v“天神之战”案中，被告就针对原告游戏的知名度证据的质证意见：“证据6,三性均有异议,这个所谓在腾讯上热门度的排行,是付费所得,因此排名不具有客观真实性,与本案也不具有关联性。证据7,三性均有异议,该些排名和荣誉,几乎都是来源于协会、基金会、第三方网络平台、或者挂靠在新闻出版总署下面的中间机构,乐港公司、妙聚公司同属于这个行业,深知这些排名和荣誉通过交纳会费、服务费或广告费等方式获得,故证据缺乏客观真实性,无法证明其待证目的或经济损失。”【(2014)杭余知初字第227号】
3、侵权游戏运营时间及时机
运营时间和时间实际上是两个问题，持续时间可以证明侵权范围的大小以及获利的多少，而时机可以证明被告的主观恶意。
“炉石传说v卧龙传说”案中，法院就认定“被告公司员工《卧龙传说》游戏策划人员在《炉石传说》未进入中国市场前即已经实际接触到《炉石传说》游戏卡牌核心数据并还原整个数值体系；游戏制作前期因无法取得《炉石传说》测试账号而对着《炉石传说》玩家试玩视频制作样片；游戏正式立项后通过秒杀到的测试账号进一步获取《炉石传说》游戏数据,完善游戏细节；《卧龙传说》项目立项后仅耗时20天即制作出,远少于通常游戏公司研发一款类似原创游戏正常耗时”，最后虽然在法定额度内判处了被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币33万余元，但作为保护游戏规则第一案，有很好的示范意义。【(2014)沪一中民五(知)初字第22号】
在“风声桌游”案中，法院认定“2009年9月,电影《风声》公映。该片由李冰冰、周迅、张涵予、苏有朋、王志文、英达、黄晓明等主演……　2009年11月,李冰冰因在电影《风声》中的表演获得第46届台湾金马奖最佳女主角奖。苏有朋因在该片中的表演获得百花奖最佳男配角奖。该影片还获得了如下奖项:第十七届北京大学生电影节最佳影片奖、第十届华语电影传媒大奖新世纪十年十佳电影、第十届华语电影传媒大奖百家传媒年度致敬电影、第十四届中国电影华表奖最佳合拍片奖、首届女性观众最喜欢的年度电影奖等。2010年1月开始,被告千骐公司制作并发行了《风声》游戏,游戏表现载体为纸牌桌游及单机版、在线版的网络游戏。被告千骐公司称其游戏制作时间始于2009年8月。”最后判决被告就侵权行为赔偿原告经济损失及合理费用共30万余元。【(2011)东民初字第08214号】
&在“九星天辰诀”案中，法院认为“涉案游戏经更名后于日另取得以”九星天辰诀”为名的软件版权登记证,并自3月25日起陆续登陆各大平台,而涉案小说完结于当年4月,可见涉案游戏发行上线之际正值涉案小说临近完结时……涉案游戏在更名、上线时间上”良苦用心”的安排,正是为了抓住”追剧”读者在涉案小说临近完结之际对小说本身所投入的情感,以期最大化共享小说读者群,加之,趣点公司将一款以三国为背景的游戏更名成具有玄幻色彩的名称,其给出理由之牵强,本院无需过多评价。”【(2015)普民三(知)初/字第324号】
在涉及反不正当竞争案由时，“运营时机”既说明了被告的行为构成侵权，同时也说明了其对原告可能造成的损失的巨大的。
4、与渠道分成的情况
在审理中，一些法院会考虑在联运中，联运平台方的责任，近而把联运方拉进被告席，作为连带责任方，共同对赔偿数额负责，近而分担了一部分被诉游戏公司的侵权赔偿责任。
“葵花宝典v群侠传”一案中，一审被告上诉主张：其与傲游公司签订的网络游戏《群侠传》联合营运协议、其与傲游公司之间的《群侠传》分成结算单、发票、银行业务回单等证据,以证明傲游公司是涉案侵权物料的使用者和获益者。
依据上述北京奇客公司在二审程序中提交的证据,二审法院根据被告北京奇客公司(合同甲方)与傲游公司(合同乙方)签订网络游戏《群侠传》联合运营协议,以及该联合运营协议5.2条的规定:游戏标的物在运营平台的正式商业化运营期间,双方就运营收入的分配比例如下”当月运营总收入:乙方应得分配收益=运营收入&70%,甲方应得分配收益=运营收入&30%。查明在联合运营《群侠转》期间,被告北京奇客公司共得分配收益7022.4元,傲游公司共得分配收益16385.6元。近而认为:关于北京奇客公司提出的应由傲游公司承担侵权赔偿责任的上诉主张,本案中,北京奇客公司与傲游公司在”傲游游戏”平台上,联合运营《群侠传》游戏,并按约定比例分享游戏运营收入。在傲游网站有《群侠传》游戏的宣传页面和入口,被诉侵权的武侠游戏人物形象即在宣传页面和入口使用,实际进入游戏后再无上述形象。根据前述联合运营协议的约定,傲游公司负责为游戏标的物提供宣传、推广等支持与服务,双方共同在运营平台上建设专属于游戏标的物的游戏分区,傲游公司负责的市场宣传推广及广告投放方案应经北京奇客公司同意后方可呈现给网络用户……傲游公司与北京奇客公司共同实施了使用被诉侵权的武侠游戏人物形象的行为,应承担连带责任。本院依据二审新查明的事实,依法改判北京奇客公司与傲游公司承担连带责任。【(2015)一中民(知)终字第876号】
在“九星天辰诀”案中，法院同样认为“至于被告晖景公司抗辩称根据《合作协议》,其仅是代游方公司对涉案游戏进行运营,其并不是涉案游戏的运营者、上传者,对此,本院认为,《合作协议》系该两被告之间关于涉案游戏运营职责的内部分配,相关游戏平台上”一方发行、一方开发”模式的宣传,恰反映了该两被告共同运营涉案游戏的实质,故被告晖景公司提出的该项抗辩意见,本院不予支持。”【(2015)普民三(知)初/字第324号】
应该说，此处与文化部新出的通知中对于联运方承担共同责任的表述实际是一致的。
5、付费下载或“free to play”模式
对于付费下载的游戏，原告通常很容易根据平台显示的下载量x下载单价来计算侵权数额，而对于现在越来越流行的“free to
play”模式（免费下载增值模式），大量的玩家付费流水是在免费下载游戏之后发生的，而这些数据往往与被告在宣传中展现的情况不一致，被告往往会以平台调取的日流水盈利作为抗辩，意图证明被诉游戏的盈利非常小，或者未实现营利。此时，就会出现原告方提供的数据非常之高、而被告自己提供的数据非常之低的情况，此时法院往往两者都会作为参考，而最终选择法定赔偿额度内调整，这说明，原告想要证明被告游戏获利巨大，简单地提供一些被告应用平台榜单数据、网站上的软广告中的销售数据是不够的。
在“穿越火线v反恐精英版”
案中，原告主张被告游戏在260手机助手、pp助手等平台提供下载，130万次；被告则抗辩：渠道后台数据为131次/日，盈利3144元，移动MM账户上为14331.8元（数据虚构）；平台参与分成40%-50%，实际收入没有这么多；名称实际于2015年改名后才为现在的被诉侵权游戏名称，故之前的营业额不能作数。【2016）京73民终87号】
在北京畅游时代数码技术有限公司诉《大武侠物语》案中，法院认为“鉴于畅游公司并未提交证据证明其实际损失或二被告侵权获利的具体数额,本院将综合考虑金庸先生的文学造诣……另考虑到畅游公司起诉后,二被告仍未停止提供涉案游戏,且涉案游戏为收费下载、用户需付费购买游戏装备,二被告就涉案游戏可直接获利等情节予以酌定。畅游公司主张的赔偿数额过高,本院不予全额支持。二被告对畅游公司为本案支出的费用中的合理部分亦应一并予以赔偿。”最终判决被告赔偿原告100万元经济损失。
6、原告作品的独创性
在“炉石传说v卧龙传说”案中，法院即认为“由于本案并未能查明两原告因侵权行为所遭受实际损失,也未能查明被告因侵权所获利益,故应当依法根据法定赔偿的方法,酌情确定被告应当赔偿的数额。由于被告侵权主观故意明显,本院在考虑赔偿数额时应当作为提高侵权代价的酌定因素予以考虑；同时,对原告作品独创性程度不高,被告侵害原告著作权的内容在整个游戏中的比例较低,且侵权持续时间较短等因素,本院亦应在确定赔偿额时充分考虑。结合以上两方面的情况,本院依法酌定被告应当赔偿原告经济损失人民币5万元。”而在该案中，原告主张的赔偿数额是500万元。【(2014)沪一中民五(知)初字第23号】
7、被告使用比例、侵犯作品的件数
在涉及被诉网络游戏作品侵权了原告游戏中的美术作品等的著作权时，法院会根据美术作品比对的相似性结果来最终确定被诉游戏侵犯的作品件数，这时的标准，实际上与普通的侵犯美术作品的信息网络传播权的赔偿标准是近似的，只不过在掺杂了原告游戏知名度证据时，会有一定程度的提升。
8、原告游戏获得授权费及转授权的收入
在北京畅游时代数码技术有限公司诉《大武侠物语》案中，法院表述“本院将综合考虑金庸先生的文学造诣及其作品较高的知名度和文学价值……”，实际上就是考虑原告从作者金庸处取得授权时的2000万元授权费的因素。【(2014)海民(知)初字第27636号】
在温瑞安诉“大掌门”案中，法院表述“由于双方均未能提交充分证据证明涉案侵权行为给温瑞安造成的经济损失及玩蟹公司的违法所得,故本院根据温瑞安及其作品的知名度、被侵权内容的市场价值……”，实际上也是考虑了原告作者温瑞安授权相关电影的授权费因素。
9、游戏软件类型（端游、页游、手游）
在“植物总动员”案中，该案原告快乐米(北京)信息技术有限公司是专门从事手机游戏开发的公司,主营收入来自用户通过手机下载相应游戏作品的付费。涉案游戏《植物总动员》系原告开发完成，在GooglePlay上的Android应用市场提供该游戏的下载服务,每次下载收费18.10元。被告未经原告许可,擅自在其经营的网站上提供涉案游戏软件的下载服务,下载次数达23,671次。法院表述“关于赔偿损失的数额。鉴于原告未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得的利益,本院综合涉案游戏软件的类型、知名度……”可以看出法院考虑了涉案游戏为手机付费下载游戏的情况，实际上，游戏软件类型不同，开发周期、开发难度、软件容量大小、商业运营模式完全不同，原告受到的损失亦不尽相同。【(2013)杨民三(知)初字第563号】
10、被告未执行裁定情况
在“梦幻西游v口袋梦幻”
案中，法院认为“本院曾裁定要求世纪公司立即停止对该游戏进行的宣传、测试、运营等事宜,并对世纪公司拒不履行人民法院已经发生法律效力的裁定进行了罚款处罚,但该公司仍未停止对侵权游戏进行的宣传、测试、运营,世纪公司称因无力赔偿导致有些运营渠道未停止。本院认为,世纪公司所述理由并无法律依据,本院不予采信,即使该公司确实存在经营困难,亦应承担由此带来法律后果。由于该公司的行为导致相关损害后果扩大,本院将作为判定赔偿数额重要因素。”考虑了被告未执行裁定的情节，把主观恶意作为考虑赔偿数额的重要因素，有惩戒作用。原告提出的赔偿请求是150万元，法院最后支持了100万元。【(2013)海民初字第27744号】
11、年度类型游戏的平均利润
在“仙剑奇侠5v神仙道”案中，原告软星公司、大宇公司提出：中国互联网信息中心制作的中国网页游戏市场研究报告(2010年5月)指出,44.3%的用户在使用大型网页游戏的过程中产生过花费,大部分大型网页游戏用户的游戏每月花费集中在11-50元之间,比例为32.6%,花费在10元以下的用户,占27%,每月花费在500元以上的高消费用户比例为7.9%。原告将该统计数据作为其主张经济损失的主要依据。
而法院对此持否定态度：本院认为,两原告主张赔偿损失的主要计算依据是中国网页游戏市场研究报告(2010年5月)中关于游戏玩家充值付费的调查结果,首先,该数据是针对整个网络游戏市场做出的统计,与本案的针对性不强；其次,鉴于《神仙道》网页游戏是游戏免费、道具收费类型的网络游戏,通过涉案侵权页面成为《神仙道》游戏用户并不能直接使被告因此获利,而原告对于通过涉案侵权页面成为《神仙道》游戏用户,并为此充值付费的玩家数量或充值数额未能向本院举证证明；再次,纤上公司侵害两原告享有美术作品的著作权及虚假宣传的不正当竞争行为,赔偿金额应从美术作品本身的艺术价值、知名度、《仙剑奇侠传五》涉案时点的知名度、虚假宣传导致混淆、误认之损害程度等予以评价,涉案美术作品本身及虚假宣传用语虽对吸引游戏玩家关注有一定的作用,但程度相对有限,《神仙道》网页游戏自身的可玩性才是最终决定被告获利的根本原因；故两原告主张的赔偿计算方法及金额本院不予认同。【（2014）徐民三知初字276号】
12、被告游戏在搜索引擎将原告游戏名称设置为关键词推广
在“凡人修仙传”案中，畅游公司在审理中自认了在搜狗搜索引擎中设置了“凡人修仙传”推广链接的事实，与该公证书所证内容相印证。日,搜狗公司出具推广链接发布说明,载明:日至5月31日,畅游公司设置的搜索关键词“凡人修仙传”点击次数为716次,消耗为959.16元。虽相关公众点击该推广链接后进入的畅游公司网站信息中并不存在“凡人修仙传”的内容,亦即畅游公司并未在其网站中将“凡人修仙传”作商标使用,但畅游公司的该设置关键词行为亦会造成相关公众初始混淆,误认随后链接的网站与玄霆公司存在关联。一审法院认定“二、畅游公司主动设置与其无关的“凡人修仙传”作为网站推广链接关键词,证明其主观过错明显；三、畅游公司的侵权行为发生在商品宣传推广环节中,即设定搜索引擎关键词中,但并未在其被链网站中使用畅游公司商标,对相关公众造成的是初始混淆,损害后果相对较轻；四、畅游公司在诉讼过程中已经及时停止侵权；五、虽然,畅游公司举证证明了其“凡人修仙传”关键词的点击量,但该点击量仅仅是2014年5月的点击量,鉴于畅游公司未能举证证明其与搜索引擎服务商间的服务合同,故原审法院认为,不能仅仅以上述单月的点击量来确定赔偿数额。”【(2015)沪知民终字第522号】
13、被诉游戏月流水X玩家人数X时间
“卧龙传说v炉石传说”案中，原告提出“被诉游戏月流水X玩家人数X时间”被告盈利计算公，并就此主张赔偿。法院持否定态度：两原告主张依据其所受损失计算,并以《炉石传说》平均每月从每位中国玩家处获得收入、《卧龙传说》中国玩家人数以及被告不正当竞争行为持续月数三者的乘积作为损失计算依据,但两原告未能提供证据证明《炉石传说》在中国的实际营业收入及中国注册玩家人数,也无法证明《卧龙传说》游戏玩家均为《炉石传说》游戏潜在玩家,故对于其上述主张,本院不予采纳。被告主张以《卧龙传说》玩家充值记录计算侵权获利作为赔偿依据,鉴于该份玩家充值记录真实性难以确认,且不能全面反映被告的获利情况,故对于被告的损失计算主张,本院也不予采纳。本院综合被告积极主动地实施抄袭行为,并且以此作为营销手段,极力渲染的事实；两原告对产品的投入较大、原告产品的商业价值和知名度较高的事实；被告行为造成影响的程度和范围较大等因素酌情确定赔偿的损失金额为30万元。【（2014）沪一中民五初22号】
14、关于追诉侵权时间应从何时开始计算的问题
“石器时代私服”案中，被告上诉意见为：在2008年8月至2011年6月近三年间,中国大陆地区”石器时代”的运营为空白期,并无任何运营商,即无任何官服经营。这段时间,也是谢坤从事网游”螺丝石器”和”一起玩石器”的经营时期,私服是相对于官服而言的,这段时间,无任何的官服运营,且我国对网络著作权人的保护实行了许可制度,在没有许可进口网络游戏产品的情况下,也就不存在私服的侵权。根据中国文化部发布的《网络游戏管理暂行办法》第十一条的规定,国务院文化行政部门依法对进口网络游戏进行内容审查,进口网络游戏应当在获得国务院文化行政部门内容审查批准后,方可上网运营。胜思公司至日才获得文化部产品批准单,因此,如果谢坤构成侵权行为,也应以日起算。
就此，二审法院认为：……(二)关于追诉侵权时间应从何时开始计算的问题&
根据著作权法的规定,公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,均享有著作权。根据我国相关法律的规定,境外作品未经行政审批,不得在境内发行,但是,是否取得行政审批并允许在境内发行,并不是该作品在我国境内获得著作权法保护的先决条件,即对未经行政审批不得在境内发行的作品,其著作权同样受到我国著作权法的保护,著作权人起诉请求停止在境内传播并赔偿损失的,人民法院应当予以支持。本案中,谢坤认为”石器时代”直至日才获得我国文化部产品批准单,因此,如果谢坤构成侵权,也应从该日起计算,谢坤的该主张缺乏法律依据,不能成立,本院不予支持。【(2014)粤高法民三终字第555号】
15、原告申请法院向应用平台调取被告游戏盈利数据
原告申请法院向应用平台调取被告游戏盈利数据，国内平台基本都会回函，但都不会提供数据，主要是出于担心平台方后续承担责任的风险。
“梦幻西游”案中，“……原告向本院申请调取三被告自2013年6月至2014年9月在木蚂蚁应用平台及应用宝平台运营被控侵权游戏”梦幻西游”(或者名为”斗神诀之梦幻西游”)所产生的全部财务收支数据。日,本院分别向木蚂蚁(北京)科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司发函调取上述财务收支数据,要求上述两公司在收到本函7日内函复本院。日,深圳市腾讯计算机系统有限公司向本院出具《说明函》,称在应用宝平台上没有发现三被告发布的名称为”梦幻西游”(或者”斗神诀之梦幻西游”)的游戏,亦未发现应用宝平台与三被告就该游戏开展过相关的合作运营或进行任何收入分成等,故无法提供来函中所要求数据。日,木蚂蚁(北京)科技有限公司向本院出具《调查取证申请书回复函》,称”梦幻西游”游戏软件由被告拇指公司于日上传至木蚂蚁应用市场,其免费收录,日因其收到网易投诉函后将其下架,其和被告拇指公司无任何商业联系,无法获知该游戏产生的财务收支数据。”【(2014)深福法知民初字第1159号】
相比之下，苹果应用商店会提供一些下载数量数据，如在“梦幻西游v神武”案中，苹果应用商店就提供了涉案游戏神武2
的下载数据。
16、原告申请法院对被告游戏进行审计
在“北大方正v暴雪”
案中，经原告北大方正公司申请,一审法院委托利安达会计师事务所有限责任公司(简称利安达会计师事务所)对第九城市公司、九城互动公司自日至日涉及网络游戏《魔兽世界》的财务账册进行了审计。该所出具的《审计报告》记载:九城互动公司于2005年、2006年度作为网络游戏《魔兽世界》的会计核算主体,与该游戏的相关资产及费用亦在其账面反映,自2007年2月开始,该游戏的会计核算主体变更为第九城市公司,九城互动公司每月以分成的方式确认从第九城市公司获取网络游戏《魔兽世界》的分成收入。第九城市公司2005年度、2006年度作为其它网络游戏的会计核算主体,同时核算网络游戏《魔兽世界》的部分点卡收入以及每月10000元标准从九城互动公司获取分成收入,自2007年2月开始,第九城市公司作为网络游戏《魔兽世界》的核算主体,主要核算与网络游戏《魔兽世界》相关的收入,同时将对九城互动公司等其他公司合作分成确认为该游戏的运营成本,在审计过程中,未见九城互动公司将相关运营资产(如服务器等)转入第九城市公司账面核算。被审计单位审计期间账面所反映的与网络游戏《魔兽世界》相关的损益情况是:第九城市公司主营业务收入元,主营业务成本元,营业税金及附加元,营业费用元。九城互动公司主营业务收入.13元,主营业务成本元,营业税金及附加元,营业费用元。经内部交易抵消后,主营业务收入元,主营业务成本元,营业税金及附加元,营业费用元。网络游戏《魔兽世界》相关收入总额是元,网络游戏《魔兽世界》主营业务成本是元,网络游戏《魔兽世界》营业税金及附加总额是元,网络游戏《魔兽世界》营业费用是元。
该案中，原告主张的赔偿数额为1亿元，一审法院判赔了140万元，二审最高人民法院改判为200万元。【(2010)民三终字第6号】
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