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【中文标题】默示权力与司法理性――马歇尔如何审判美国银行案
【英文标题】&
【作者】周沂林&
【写作时间】2004 年&
【学科类别】&
【关键词】马歇尔
【原文出处】&
【唯一标志】&
您好！没有登录不能查看法规全部内容！
如果您想继续查看，请 使目的合法，使之处于宪法的范围之内，那么所有合适的手段――只要清楚地适合目的，只要不受禁止、而是和宪法的文字与精神相一致，就都是合宪的。”（第38段）因为建立美国银行属于合适的手段，且未列入宪法第一章第九节的禁止条款之中，所以国会的该法案合宪。　　　　如果说第一句名言还容易为人类一般理性所接受的话，那么第二句名言正是引起广泛争议（即所谓从宽解释）的焦点，也就是说它很难成为人们自然的共识。这就构成了我前面所说的问题之所在：司法过程中的“推理”，是否是有别于一般自然理性的特殊理性？或者说是否真正存在一种特殊的“司法理性”？　　　　一般认为，最早提出这一特殊理性的是17世纪英格兰首席大法官爱德华·柯克爵士。他在挑战英王詹姆士一世的司法权能时，提出了著名的“人为理性”说。（9） 所谓“人为理性”是指受过专门训练的、有经验的技艺理性，以此区别于一般人的自然理性。按照反对“人为理性”说的波斯纳的归纳，柯克对詹姆士国王的回答“浓缩了正统法律家的法律观的三个要素，即法律是理性而不是命令（fiat）；法律是一种特殊的理性而不只是常识、道德哲学的运用或政策分析；以及与此相关的，只有法律人懂得法律。”（10）　　　　在柯克之后的数百年里，人们围绕法律推理、司法理性或司法技艺等发表了无数言论。无论讨论意见如何分歧，争论如何激烈，都不过是反映了这样一个事实，就是司法领域中的推理和理性问题具有经久不衰的迷人性质。　　　　为什么迷人？其一是神秘：人类理性在这个领域面临真正的挑战。在千奇百怪的案件中，法官究竟靠什么思维和推理来作出判断？这些判断和决定是如何维持一种稳定性和确定性？或者说这些稳定性和确定性是否取决于法律内在的理性？迄今为止，人们仍在探讨。第二是更关键的，法律直接关乎社会正义，涉及人类的终极关怀，是所有人关注的焦点。因此，对法律理性作为一种特殊的理性来对待是必然的。　　　　没有人否认法律是理性的，也甚至没有人否认法律是完善的理性，因为它是千百年来人类智慧的结晶。但问题在于没有多少人认为法律的理性是“司法”的，或者说所谓特殊的“人为理性”是一种“司法理性”。惟其“人为”，是因为需要专门训练和经验，是一种“技艺”，没有人可以天生自然获得。因为司法的经验非常特殊，又因为司法决定涉及人们利益，所以它排斥或怀疑可用于任何科学的一般的逻辑推理的作用。当霍姆斯的名言强调“法律的生命不是逻辑，而是经验”的时候，他关注的是经验，即司法理性的实践性，并非否认逻辑的作用。三段论的演绎是人类思维的基本工具，否认其在司法推理中的作用是错误的。但司法理性更注重的是：常识、经验、修辞、决疑、直觉等，而在逻辑上相对于演绎而言更多使用归纳和类推。司法理性也可称作普通法理性，或者说司法理性就是普通法的产物。在我看来，普通法与大陆法的真正分野不是成文法与判例法的不同，而是法典化治理的立法理性与救济化治理的司法理性的不同。大陆法的立法理性禁止法官在个案判决中导致一般原则或规则；（11）普通法的司法理性则认为一般命题不能导致个案判决结论。（12）　　　　让我们再回到本案。马歇尔在本案遇到的问题不是一个“遵循先例”的问题，而是一个解释成文法、成文宪法的问题。我以为用这样一个案例来说明普通法的司法理性比用一个适用先例的案例更能说明问题。因为后者人们可以说是制度使然，看不出什么司法的独特理性。无论什么法系的法官都会面对适用和解释成文法的问题，而马歇尔在本案所使用的则是地道的普通法方法。为了得出上述第二句名言的结论，他首先论证目的和手段的关系；然后不惜用大量篇幅对“必要”一词作语义上的解释；再用惩罚上的一些例子，如“定义并惩罚”公海上的犯罪，“建立邮局与邮道”等说明狭隘解释的害处；最后还要从“必要与合适”条款在宪法中的位置说明制宪大会的意图在这里并非是限制性的，而是授权性的，是“隐藏”的授权性的。为什么要“隐藏”？注意下面这一段话：“宪法的制定者希望采纳宪法，并清楚地知道宪法的危险来自于其力量而非弱点。假如他们能够如此使用语言，使之对人初看起来传达了一种意思，而在深思之后获得的是另一种意思，那么他们将宁愿隐藏权力的授予而非限制。”（第36段）。这真是妙不可言。如此，立法中的含混、模糊，乃至隐藏意义经由个案审判得以清晰、界定、发现，并最终形成合理化的决定，这就是司法的独特理性及功能。　　　　本来问题很简单，怀疑司法理性的独特就同否认外科医生技艺之独特一样荒谬。我们会一致同意，法官走进手术室和医生坐上法官席都无法作出任何正确决定。但在我国，后者并非绝对，什么人都可以当法官尤其是当法院院长不仅是一个事实，而且是由一个难以改变的理念作为深层原因而支撑的。这就是，在完善的立法和政策的前提下，法官不过是一台“自动售货机”，有什么“理性”可言？　　　　在法律领域中，一般理性的象征是晚期罗马法和罗马法复兴后欧洲大陆对罗马法的普遍继受所形成的法学家的法，它强调法的一般性、抽象性、系统性、万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制。这种理性符合主流哲学家的“一般公理”，据说这种公理是放之四海而皆准的。而普通法的司法理性不产生于主流哲学家或法学家，而产生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。“两种理性之间的差别，正如克洛斯在评论边沁与布莱克斯通之间的争论时做出的精辟断言，边沁绝对是一个为一种观念所左右的人，而布莱克斯通却并不知道为一种哲学观念所左右是什么样子。而这一概括，也同样适用于整个实定法或‘法治国’的治理逻辑与普通法的治理逻辑之间的巨大差异。”（13） 所以，司法理性或整个普通法令人感到困惑甚至是不可理喻的“怪胎”，原因正在于“普通法与在政治哲学和社会理论中占主流的“立法理性”的法律治理观念不相符合。”（14）　　　　如果说一代“理性”研究大师马克斯·韦伯面对“英国法”问题产生的困境给我们留下了极具认识价值的启示的话，那么无独有偶，当代法治理论的集大成者哈耶克所经历的从“大陆法法治国”向“普通法法治国”的“转换”则完全可以令人兴味昂然。（15）两位大师对于“自由”可能遭致的侵害有着同样令人尊敬的“警觉”，也都曾对普通法持“困惑”或“怀疑”的态度（程度、角度不同）。由于并不十分清楚的原因，韦伯留下了迷人的“英国法”问题，而哈耶克则在后期完成了法治理论的“转换”。这一“转换”对于本文论题最相关的意义在于：普通法理性属于哈耶克所主张的“进化论”理性主义；而他极力批判的“建构论”唯理主义则包含了大陆法法治国、法典化的立法理性。显然，人类智慧是进化的、累积的，是不断否定的结果。“遵循先例”本身包含着“否定”先例，而“否定”是先例确立的原则在变化了的社会生活中不断“试错”的必然选择。正是这一实践过程保证了社会的稳定和活力，其中“试错”的关键是司法程序及其理性。　　　　本文的目的是通过一个具体的案例来说明司法理性对于法治的重要性，以期引起人们关注，并非能够解决有关司法理性问题的一般理论问题。就我国的司法实践而言，并不存在、也不认可上述司法理性。但我的悲哀在于：我们是盲目的，我们既不了解普通法的历史与成就，也不理解或不屑于理解“司法理性”这个神秘的“怪胎”。　　　　　　注释:　　 1.当时的两党不过是政治名人中的松散团体，不是有严密组织的政党。　　 2.或许有人误解，美国总统有权否定最高法院的判决吗？其实总统否决的是国会的法案，这是宪法规定的权力。在论证否决的理由中，杰克逊指出：“根据最高法院的判决，以下乃是国会和总统的专属领域：判定这项法案的特殊要素是必要与合适的，目的是使银行方便有效地履行其作为财政机构被赋予的公共职责，因而法案合宪；或者它既不必要也不合适，因而法案违宪。” 见保罗B布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上）中国政法大学出版社2002年版，第51页。　　 3.见上引书第17页。　　 4.在1995年Term Limits v. Thornton一案中，“人民”概念再次引起强烈争议。包括首席大法官伦奎斯特在内的四位法官在反对意见中指出：“宪法权力的最终来源是独立各州人民的同意，而非一个国家整体下无所区别的人民的同意。”见上引书第68页。　　 5.见上引书第20页。　　 6.这句话的另一种翻译是：“有权力为一定行为、亦有责任为一定行为的政府必须被容许在理性的指引下选择适宜的手段。”见《宪法的精神》，北京大学法学院司法研究中心编，方正出版社2003年版第37页。我赞成张译。因为马歇尔始终认为选择手段的权力是国会和总统的专属领域。这里不存在选择手段是否合乎理性的司法审查。参见注1。　　 7.见《宪法的精神》第40页。　　 8.参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年5月第一版，第666页。　　 9.这是一段有趣的故事，详见考文著，强世功译《美国宪法的“高级法”背景》三联书店1996年版，第33―35页。　　 10.见波斯纳著，苏力译《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。　　 11.法国民法典第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”见李浩培等译《法国民法典》，商务印书馆1979年版，第1页。　　 12.霍姆斯法官的名言:“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”语出1905年洛克纳诉纽约案的反对意见。Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905).　　 13.见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》/show.asp?id=631　　 14.李猛语，同上。　　 15.邓正来对这一“转换”作了较为详细的论证，见邓正来著《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年7月版，第177页――220页。　　　　　　　　　　附：美国银行案全文，张千帆译(/forum12/dispbbs.asp?boardID=16&ID=1330&page=1)　　　　　　McCulloch v. State of Maryland　　　　马歇尔首席法官 　　 在本案中，作为被告的主权州拒绝承认由联邦立法机构制定的法律责任，原告则辩称该州议会所通过的法律无效。我们将考虑我国宪法中至为关键的部分，并对宪法所标志的联邦和其各州政府之间的权力冲突给予意见；它可能在根本上影响政府运作。在接触这类问题时，任何审判庭都会具有一种深沉的责任感。但问题必须获得平和解决，否则它只能成为立法机构互为敌视的源泉，并可能会进一步恶化事态。如果问题应获得和平解决，那么只有本庭才能作出决定。我国宪法把这项重要责任，交给了合众国的最高法院。　　 第一个问题是：国会是否有权成立银行？　　 确实，这并不能被认为是尚待解决的问题，完全不受这个国家早先对其争议的影响。现在受到挑战的原则。在我国的历史开端就被引人；它受到被许多届议会的连续承认，并已为司法机构在特别敏感的案件中所决定，被作为规定不可置疑的义务之法律。　　 不可否认，在比这更漫长与完全的默认之后，大胆放肆的篡权可能受到抵制。但可以想见，对于一个有疑问的问题，人类理智可能停滞，而人类的判断可能悬而不决；这一问题的决定所涉及的并不是自由的伟大原则，而是那些都同样是人民代表的权力之调整。如果这一问题不被政府实践所解决，那么它也理应从该实践中获得相当深刻的印象。宪法被立法行为刻意制定，对其信心已产生巨大的财富，因而对宪法的阐述不应被轻易忽视。　　 根据现行宪法，第一届国会行使了现受争议的权力，成立美国银行的法案，并未突然袭击一个天真轻信的立法机构，或在未受注意时“瞒天过海”而获得通过。它的原则获得其支持者的彻底理解，并受到具有同样热诚和能力的反对者之抵制。先在公正和公开的辩论场合、后又在行政部门遭到抵制，它的支持者最终说服了思维纯正与理智的国人，并使之成为法律。原来的法律未被延长而过期后，政府面临窘困。这个短期经历说服了那些对其必要性最持偏见的人士；于是现行法律得以通过。因此，要宣称如此生效的法律不受宪法的任何支持，因而是冒昧与显见篡权，确实需要非同一般的勇气。*　　 这些看法是正当的，但它们并不是在下列印象之下才提出的，即假如问题是全新的话，将发现法律和宪法不可调和。　　 在讨论这一问题过程中，马里兰州的律师认为，在解释宪法时，这项文件应被考虑为来自具有独立主权的各州，而非来自合众国人民。中央政府的权力据称受到了独一无二的真正主权――各州政府――之委托，并且只有从属于各州之下才能获得行使。　　 要支持这样的主张，无疑是困难的。制定宪法的大会确实是由各州议会选出。但他们所交出的文件只是一项提案而已，没有约束力，也没有任何人主张它有约束力。它被报告给那时存在的合众国国会，并提请它“可根据各州议会的建议，被交给以各州人民选择的代表大会，以获得其同意与批准”。这一程序获得了采纳；且通过制宪会议、国会和各州议会，宪法文件被交付给人民。他们以唯一能使他们对这一议题采取安全、有效与明智行为的方式行动，即通过大会集会。确实，他们是在各个州举行集会――他们还能有什么地方集会呢？从来没有任何政治空想家如此疯狂，以至会设想要取消分割各州的界线，把美国人民融为一体。因此，当他们采取行动时，他们在各州采取行动。但他们所采取的措施并不因此而不是人民自己的措施，或成为州政府的措施。　　 从各州举行的批准会议中，宪法获得了其全部的权威。这个政府直接来自人民；它在人民的名义下，得到“制定与建立”；且它的制定是“为了形成一个更完善的联邦，建议正义，保障国内安定，提供共同防御，促进普遍福利，并将自由的恩赐被及我们与子孙后代”。各州根据其主权能力对此的同意，隐含于召集大会并把该文件交给人民。但人民完全有自由接受或排斥之；并且他们的决定是最终的。它既不需要各州政府的肯定，又不能被其否定。如此采纳的宪法具有完全的强制效力，并约束各州主权。　　 有人提出，人民已经把他们的所有权力上缴给州的主权，再也没有任何权力可给。但在这个国家，他们是否可以重新获得并修正授予政府的权力，当然不是一个尚待解决的问题。假如联邦政府是被各州创造的，它的合法就更值得怀疑。被委托给各州主权行使的权力将由各州自己行使，而不是由它们自己创造的一个不同并独立的主权来行使。对于联盟(league) 例如联邦的形成，各州主权一定是有权能的。但“为了建立一个更完善的联邦”，人们认为有必要把这种联合转变为一个有效的政府，具有巨大与最高权力，并直接针对人民行为；这时，所有人都感觉到并承认有必要使这一政府起源于人民，并直接从他们那里获得其权力。　　 因此值得强调（不论这一事实对本案的影响是什么），联邦政府乃是真正的人民政府。无论在形式还是实质上，它都来源于人民。它的权力来自人民的授予，并为了他们的利益而直接在他们之上行使。　　 所有人都承认，联邦政府是具有列举权力的政府。它只能行使授予它的权力，乃是如此显然的原则，以至不需要其开明的朋友们在它取决于人民表决的时候认为还有必要坚持。这项原则现在已受到普遍承认。但有关实际授权的范围，乃是不断出现的问题，并且只要我们的体制仍然存在，它就可能出现。　　在讨论这一问题时，必须看到联邦与各州政府之间互相冲突的权利，且当它们发生抵触时，相应法律何者超越必须获得解决。　　 如有一项主张能赢得人类的普遍赞同，它就是：尽管联邦政府的权力是有限的，但在其行动范围之内，它却是至上的。这似乎是其性质所导致的必然结果。联邦政府是所有人的政府；它的权力受到所有人的委托；它代表所有人，并为所有人而行动。虽然任何一州可能想控制其运作，但没有州愿意允许其他州去控制自身。联邦政府能够在其成员之上行使权力，也就必然能够约束其组成部分。但这个问题并未仅被诉诸理性：通过规定“本宪法和按照它制定的合众国法律，应是国土的最高法典”，且要求各州议会的成员以及各州的执法与司法分支的官员对它给予忠诚宣誓，人民已明文作出决定。　　 因此，尽管合众国政府的权力有限，它却具有最高地位；并且根据其宪法所制定的法律，形成了国家的最高法典，“而不论任何州的宪法或法律是否与之抵触。”　　 在列举权力之中，我们并不能发现建立银行或企业的权力。但就和联邦宪法一样，联邦宪法也没有措辞去排除附带或隐含权力，或要求所有权应该受到明确与琐细的描述。即使是为了平息所引起的过度嫉妒而制定的第十修正案，也忽略了“明确”(expressly)一词，并只是宣布“既未委代给合众国、亦未禁止各州的权力，分别被保留给各州或人民”，因而使可能成为争议议题的特定权力是否被委代给某一个政府或禁止另一个政府行使的问题，取决于对整个文件的公正解释。起草并采纳这项修正案的人们经历了把该词放入联邦条款所引起的尴尬，因而可以是为了避免这类尴尬而忽略了它。如要包含其宏大权力所能允许的所有分支及其执行的所有手段之准确细节，宪法就将和一部法典一样冗长，因而很难为人类思维所接受。它可能永远也不能为公众所理解。因此，宪法的性质要求，宪法条款仅能勾勒宏伟纲要、指明重要目标，并从目标本身的性质中，推断出组成那些目标的次要成分。我们无论从宪法性质还是宪法文字都能推测，美国宪法的缔造者接受了这一思想。否则为什么还要引入第一章第九节所加的限制呢？这些条款避免使用任何可能阻碍它们获得合理与公正解释的限制性措辞，在某种程度上也支持这一论点。在考虑这个问题时，我们永远不应忘记，我们正在阐释的乃是一部宪法。*　......
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