涉及要约的撤销,两大大陆法系确定的代理制度主要为的制度有何差异

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《国际货物买卖公约》对两大法系的协调
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大陆法系和英美法系国家关于要约和承诺规定的特点和区别刘金华律师要约和承诺是合同订立的基本规则,也是合同成立必须经过的两道程序、两个阶段。任何一项合同,都要经过这两个阶段。使得协议双方取得意思表示的一致,始告成立。这一过程被称为交易磋商。西方两大法系,即大陆法系和英美法系国家因为各自的法律传统和理念不同,表现在这两方面的程序的规定上也有各自的特点和不同,在世界范围内产生了广泛的影响。(一)关于要约(offer)要约又称为发盘、出盘、发价或报价等,使一方向另一方提出的愿意按一定的条件与对方订立合同的建议和意思表示。关于要约的概念和构成要件等,两大法系国家无大的差异,只是在要约法律效力上各有不同的规定。1、在要约开始生效的时间上的不同要约的生效时间即是要约从什么时间开始生效。大陆法系和英美法系对此采用了不同的规则。英美法系采用的是发信主义,即要约人发出要约以后,原则上对要约人无拘束力,要约送达受要约人时并不发生法律效力,在受要约人做出承诺时,要约才产生效力。《美国统一商法典》对此还有所变通,该法典规定在货物买卖合同中,商人已经签字发出的要约,要约人仍须受其要约的约束。大陆法系采用的是到达主义,又称为受信主义,使之要约必须到达受要约人之时才能产生效力。大陆法大都采纳第二种观点。《联合国国际货物销售公约》第15条规定:“(1)发价于送达被发价人生效。(2)一项发价,即使是不可撤销的,得予撤回,如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时到达被发价人”,可见,该公约采纳了到达主义。我国民法主要继受大陆法系,在要约生效的时间方面,采纳了到达主义(见《合同法》第16条)。2、 在要约的撤回和撤销上的不同要约的撤回,是指要约在发生法律效力之前,要约人欲使其不生法律效力而取消要约的意思表示。在英美法中,原则上要约是能撤回的。如:A对B保证,假如B先付1000美元的话,A约定在30天以内的任何时候,把A所有的毕加索的画以100万美元卖给B。这一案例,如在英美法看来,若B不付1000美元,A就可以自由的撤回要约,那么,当B付了1000美元之时,A从即刻开始,三十天以内,不能再由此撤回要约。在大陆法系国家,一般是承认这一期间,要约对要约人的拘束力。如日本,首先,即使B不支付1000美元,作为A到明确B不付1000美元为止,要约是不能撤回的。如果两大法系在要约已经送达到受要约人,在受要约人作出承诺之前,要约人是否受其要约的约束,是否可以撤销其要约或者变更要约的内容等问题上,分歧很大。英美法系认为,在上述情况下,要约人原则上不受其要约的约束,他可以在受约人对要约表示之前的任何时间内,撤销其要约或变更其要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期限,他仍可以在期限满之前的任何时间内将要约撤销。因为英美法系认为,在此情况下,要约人作出的允诺没有获得对价的支持,要约人可以不受其要约的约束。我国合同法借鉴了该经验。因为允许要约人撤销要约有利于使要约人根据市场情况的变化从事灵活的交易活动,有利于避免和减少因要约内容不全、市场环境变化等各种因素可能造成的对要约人的损害。大陆法系的德国法律对此问题的规定与英美法系的规定完全不同。它认为,要约在到达受约人后,要约人须受其要约的约束。如果要约中有有效期的规定,要约人在有效期内不能撤销或变更其要约; 如果要约中没有规定有效期,则依通常情况在可望答复期间之前,要约人不得撤销或变更要约的内容,采纳德国法这一原则的还有巴西、瑞士、希腊等国。(二)关于承诺(acceptance)两大法系国家在承诺问题上的不同,主要体现在承诺的生效时间和撤回上。1.确定承诺生效的时间标准上的不同。大陆法系国家(除法国外)采纳到达主义,或称送达主义,即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内生效,合同即告成立。如《德国民法典》第130条规定,在相对人以非对话方式向其为意思表示时, 意思表示从通知达到相对人时发生效力,英美法采纳了送信主义,或称为发送主义,在美国也常常称为“信筒规则”,是指如果承诺的意思是以邮件、电报表示的,则 承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即发生效力,由于在合同成立时间上的不同,因此根据送信主义所成立的合同,应比送达主义成立的合同,在时间上 要早。因此,英美法的规则有利于促进交易迅速达成。但是根据送信主义,要约人在未收到承诺的情况下,就要受承诺的约束,特别是要将承诺在邮寄和电讯丢失或延误的责任转嫁给要约人,这对于要约人过于苛刻,对维护要约人的利益并不十分有利。2.在承诺的撤回上的不同。根据大陆法的送达主义,承诺人发出承诺以后,可以撤回承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时与承诺到达要约人,则撤回有效。例如根据《德国民法典》第130条:“如撤回的通知先于或同时到达相对人,则意表示不生效力”。而根据英美法的送信主义,承诺在承诺通知送达时即已生效,所以受约人一旦将承诺的信件丢进信筒,或者将承诺的电报交给了电信局,承诺已经生效,承诺人不可能再撤回他的承诺通知,即使承诺人的撤回通知先于或同时与承诺通知到达于要约人,撤回也是无效的。英美法认为,承诺人不享有撤回权是合理的,因为它可以防止承诺人在发生承诺与最终撤回承诺之间,根据市场行情的变化而投机取巧。例如,承诺人先用书信向要约人表示承诺,一旦市场价格下跌,就用电话通知要约人撤回承诺。而大陆法认为不受约人撤回承诺既不符合受约人的意志,也不利于使当事人根据市场交易的变化而作出是否订约的决定。从以上分析可见,两大法系所采用的规则确实存在着诸多区别,总的来说,大陆法的规则有利于交易安全,而英美法的规则有利于交易迅速达成。两种规则究竟孰优孰劣很难作定论。我国作为大陆法系的国家,在制定统一的《合同法》时,在要约和承诺等方面吸收了英美法系的一些制度和规定,例如关于要约的撤销的规定,较成功地作了融合两大法系规定的尝试。 大陆法系,又称为民法法系,法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系,它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆,后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表,此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区,以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律,大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。 英美法系,又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国,后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区,包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦,马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时,随着英国殖民地的扩张,英国法被传入这些国家和地区,英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流,这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别. 大陆法系和英美法系在法律历史传统方面有以下差异. 1、法律渊源:大陆法系为制定法;英美法系为判例法。 2、法典编纂:大陆法系均有成文法典;英美法系则多为单行法规、判例法。 3、法律结构和法律传统:大陆法系把法分为公法(宪法、刑法和行政法)和私法(民法和商法 );英美法系则把法分为普通法(制定法)和衡平法(判例法)。 4、适用传统:大陆法系中先确定事实后再去遵循法的规则;英美法系则多参照以往的判例 。即大陆法系是由一般到个别;英美法系则由个别到一般。 5、诉讼程序:大陆法系强调职权主义,法官处于积极主动的地位;英美法系则强调当事人主义,法官处于消极、中立的位置,值得注意的是,日本虽为大陆法系国家,却在诉讼程序 上与英美相似。 6、职业教育传统:大陆法系国家中先学法规;而英美法系中先学案例。
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大陆的有时间限制,英法的没有.
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【期刊名称】
试析承诺与要约内容一致的判定
【副标题】 以《联合国国际货物销售合同公约》第19条为分析对象
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 《公约》第19条;《统一商法典》第207条;内容一致;判定规则
【期刊年份】 【期号】 3
【页码】 28
【摘要】 本文首先解析了《联合国国际货物销售合同公约》第19条的制定背景、内涵和适用范围,然后将其与美国《统一商法典》中承诺与要约内容一致的判定规则进行对比分析。根据当代国际商事交易的特点,就《公约》第19条和受其影响的中国合同法中涉及承诺与要约内容一致的判定规则的发展和改造进行了探索。
【全文】【】 &&&&   一、承诺的基本要件
  在国际商事交易中,当事人无论采取书面联系还是电子通信联系,合同的成立一般基于要约和承诺两个步骤完成,以达成一致的意思表示。一方发出的要约经另一方有效承诺,合同即成立生效,进而产生当事人义务的履行。各国合同法律和《》(以下简称《公约》)对于有效承诺必须具备的条件都作出了明确规定,这些条件包括:(1)承诺必须由受要约人亲自作出,或由其正式授权委托的代理人作出。目前,大多数国家法律都规定承诺必须由特定的受要约人作出,少数国家法律规定受要约人并非一定得是特定的人。《公约》第14条考虑到上述情况的存在,一方面主张要约的受要约人应当是特定的人。另一方面又规定,在要约人有明确相反的意思表示时,没有特定受要约人的要约也是有效的。(2)承诺必须无条件地同意要约的全部内容。按照传统的合同法制度,承诺是同意要约所提出的订约条件的一种意思表示,因此,承诺必须是同意要约中所提出的各项条件,不能随意加以变更。如果承诺的内容与要约的内容不一致,那就不是真正有效的承诺,而是一项反要约。(3)承诺必须在要约的有效期内作出。除受到拒绝或撤销或当事人缔约能力变更外,要约还可以因有效期届满自然终止效力,这时作出的承诺也不具有法律上的效力。当事人在发要约时,如能明确规定要约有效期间的起止,当事人之间也就不易发生纠纷。(4)承诺必须表示出来,必须以合理的方式传递。承诺的实质是对要约表示同意。这种同意的意思必须明白地表示出来。关于表示同意的方式,《公约》规定可采取两种方式,即声明方式和行为方式。受要约人在收到要约之后,仅保持沉默,不采取任何行动就不能认为是对要约的承诺。只有在某些例外情况下,如果根据交易双方的约定或按照双方已经确认的习惯做法和惯例,受要约人保持沉默也可能构成承诺。
  二、《公约》第19条的制定及其理解
  关于承诺与要约内容一致的判定,《公约》在第2部分第19条中作出了明确要求。第19条共分3款。第1款采纳和重申了一项传统的被世界各国普遍认可的合同法原则:“对要约的答复声称是一项承诺,但是含有添加、限制或其他更改,即为拒绝该项要约,并构成反要约。”反要约是对原要约的拒绝,也是为订约而请求另一方承诺的新要约。“声称是一项承诺”意味着这一条款适用于受要约人对要约作出了他认为是一种承诺的反应,受要约人仅仅在答复中澄清要约中的某项条件,或提出请求、希望、建议或者抱怨等,这类表示不属于对要约条件的添加、限制或其他更改,不是反要约,《公约》第19条第1款不适用。当然这类表示(请求、希望和建议以及抱怨)也不构成对要约的拒绝或接受。而对要约内容有“添加、限制或其他更改”,则是指有可能改变当事人权利义务的更改,而不是指语言、句式或表达方式等的差异,比如将FOB写成Free on Board,还有英文字母拼写错误等,而且也不包括无关紧要的添加,如在FOB后面加上“第55号码头”。由于各国语种不同和翻译不当,这类差异在商事交易中难以避免,它同样不是第19条第1款适用的情况。在内容与要约一致的情况下,仅有此类文字差异的对于要约的答复,仍是一个有效的承诺。承诺并不需要使用与要约所用语词完全相同的语词,只要承诺字面上的差异并没有改变当事人双方的义务。[1]另外,在某些场合,受要约人所作的“添加、限制或其他更改”属于当事人之间默示遵守的贸易惯例和习惯做法(比如添加了买方付款前保留所有权的所有权保留条件;又如添加了要约中没有的而在当事人之间已形成习惯做法的仲裁条款),也不构成可能改变当事人权利义务的“添加、限制或其他更改”。[2]
  第2款是对第1款的基本原则规定了一种例外情况,即在承诺中对要约条件进行“添加或载有不同条件”时,也可视为承诺的情况。本款包含两点内容。
  第一,既表示了承诺的意思又载有添加或不同条件的答复,可视为承诺;但条件是:“所载的添加或不同条件在实质条件上并不变更该项发价(要约)的条件”;要约人未在“不过分迟延的期间内……反对其间的差异”。这两项条件必须同时具备,缺一不可,否则这类答复不得视为承诺。要顺便提及的是,这里所规定的“在实质条件上并不变更该项发价(要约)的条件”的添加或不同条件不包括我们在分析第1款时所提到的受要约人在答复中“没有改变当事人双方的权利义务”的语言之微小差异。存在语言方面微小差异的承诺相当于一个与要约内容完全一致的承诺。第19条第2款也不适用于此种情形。[3]第二,此时,合同的内容既应包括原要约中的条件,也要包括受要约人对要约提出的添加或更改的条件。如果此时要约人以交付货物对受要约人的反要约作出反应,那么双方的合同内容是受要约人的反要约中规定的条件加上要约人原要约中规定的不同条件。[4]
  为了确定受要约人对要约的添加、限制或其他更改的性质,避免双方在实质性和非实质性的添加、限制或其他更改问题上可能存在的分歧,第19条第3款专门指明了哪些内容是属于实质性的变更。本款规定,有关对要约中的货物的价格、付款、货物的质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任的范围以及争端解决等等条件的变更,均属于要约的实质变更。其中有关争端解决的条款包括仲裁条款、法律选择条款等。可以看到,实质变更几乎包括了交易的各个方面,因此,不管要约人还是受要约人均应对此格外注意。另外,所列项目并不是一个穷尽的项目,只是列举性的、非排他的,即不能认为只有涉及对上述项目的变更才属实质变更,还要根据交易的情况,依据双方当事人所建立的习惯做法和选择的惯例来对变更的性质加以确定。例如,对担保条款、不可抗力条款、拒绝承认某一事实的声明条款、违约救济的限制责任等条款的变更,都可以属于对要约的实质变更。实际上取决于双方当事人在当时情况下的判断。一项变更,在受要约人看来是不重要的,而在要约人看来,则可能是重要的,反之亦然。不过,受要约人在答复中所提出的有利于(从购买目的、价格承受能力和使用条件等角度看)对方的添加或不同条件则属于非实质性变更(如买方在订单中订购磷酸氨,要求纯度至少为51%,受要约人在答复中同意订单中的其他条件,但将所供货物纯度改为57%)。[5]
  当然,有时即使涉及对上述项目的变更,若受要约人已明确提醒要约人注意,要约人也未表示反对,则受要约人的答复不可视为对要约的实质变更,相反仍可构成承诺,但这也只是一种例外的情况。根据公约的规定,若受要约人对要约的变更是实质性的,要约人若不打算接受这种变更,他并没有回复的义务,原要约即自动终止。这与前面述及的对非实质性的变更的处理完全相反。在前一种情况下,要约人如果不想接受的话必须毫不迟延地表示拒绝。[6]
  《公约》第19条第1款的英文为:“A reply to an of-fer which purports to be an acceptance but contains addi-tions, limitations or other modifications is a rejection of theoffer and constitutes a counter-offer.”有学者指出,准确的中文表述应当是:“对要约拟表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复,即为拒绝该项要约并构成反要约。”条文中的“拟表示承诺……的答复”更准确地表明了受要约人作出意思表示的性质,公约对这种答复并不视其为“承诺”(接受),而仅是一项反要约。因为法律意义上的“承诺”是受要约人全部接受要约所载明的条件。然而,现行的中文本是“对发价表示接受(承诺)但……的答复”。既然受要约人对要约已表示接受(承诺),只要该项承诺送达要约人,合同就已成立。反之,如果对要约作出添加、限制和其他更改,有关的通知、答复就不构成接受(承诺),尽管当事人也使用了接受(承诺)的字眼。所以,从《公约》第19条第1款英文本的规定可知,并不存在“附有条件的承诺”,而仅有“拟表示承诺但附有条件的答复”。“拟表示承诺但附有条件的答复’,本身并不直接构成承诺,它是性质待定的一种行为,有赖于要约人的进一步意思表示。[7]对此见解,笔者的看法有所不同。第一,在现代汉语中,“拟”的基本解释是“打算”或“想要”,近义词有“意图”等。英文“purport”一词有“意味着”、“有―意义”、“声称”和“意欲、意图”等多种译法,而“意欲、意图”的译法属于罕见译法。[8]前三个译法系肯定或明确的表达,最后一个为模糊表达。第二,笔者也认为,“拟表示承诺但附有条件的答复”本身并不直接构成承诺。如果用“拟”字,在中文中则表现为受要约人在答复中所作的意思表示不确定或不肯定,承诺无从谈起,也就谈不上要不要去研究对要约有无“实质性”的更改了。这样一来,附有条件的答复就没有法律意义,也就不会引申出合同是否成立的问题。所以,笔者认为,将第19条第1款的英文中译为“对要约的答复声称是一项承诺,但是含有添加、限制或其他更改,即为拒绝该项要约,并构成反要约”是可取的。
  三、《公约》第19条与美国《》的同异
  在世界各国的合同法中,美国的合同法占有一种特殊的地位。由于众所周知的历史原因,美国合同法依旧保留着英国合同法的印迹,但也有很多的革命因素。[9]
  承诺的内容必须严格地与要约内容保持一致,该合同法规则在英美被称为“镜像规则”(the mirror image rule)。根据传统的英美法律,受要约人对要约的答复如果在任何方面与要约不同,该答复就构成了一个反要约,而不能成为一个有效的承诺。伴随社会经济的发展,这一规则在今天受到了广泛的指责。人们认为,“镜像规则”与在商业活动中进行讨价还价的人的合理愿望相违背,如果当事人都有订约意愿,仅仅因为僵化的法律规定而导致合同不成立,这样的规则就不合时宜。同时,它使那些想寻找借口企图推翻实际上已达成交易的人有机可乘。[10]在市场行情波动时,“镜像规则”还可能被不够诚信的当事人所利用,抓住另一方答复中的微不足道的不符来拒绝实际上已经成立的合同。虑及“镜像规则”之下对于承诺的严格规定,在某些情况下可能不利于货物买卖的双方顺利达成交易,阻碍买卖合同的成立。因为受要约人在承诺时,有时会补充一些新的或与要约不同的条件,如果因为这些有时可能是微不足道的附加条件,就把承诺视为反要约,进而影响整个合同的成立,未免失诸过苛。
  为此,美国《》就合同法中关于承诺的严格规定,作出了重大修改,其2-207条第1款规定如下:
  “明确和及时的承诺表示,或书面的确认书在一段合理的时间内寄送,即为有效的承诺,即使它对要约或双方合意的条件规定了附加的或不同的条件也是如此。除非该承诺特别地规定,以要约人同意附加的或不同的条件为前提条件。”
  就是说,作为一项承诺,即使它带有对要约的添加或不同要求,只要受约人在合理时间内对要约中的交易条件表示承诺,只要受约人不以要约人同意这些添加或不同要求作为他承诺要约的前提,就仍然是一项有效的承诺,合同就成立。
  法典2-207条第2款还进一步规定:
  “添加的条件应解释为对合同作补充的建议。在商人之间,这些添加的条件应成为合同的组成部分,除非:
  (a)该要约明确表示,承诺限于该要约所提出的条件;
  (b)添加的条件实质上改变了原要约;或
  (c)对添加条件已经发出表示异议的通知,或者在收到添加条件后一段合理时间内发出表示异议的通知。”
  简单地说,只要要约中没有明确规定承诺时不得对该要约进行添加,只要承诺中的添加没有在实质上改变原要约,而且在合理期间内没有被要约人所拒绝,那么,这些添加就成为合同的一个组成部分。[11]
  《公约》第19条第2款首先肯定了承诺的内容必须与要约一致这一传统原则,同时在一定范围内汲取了美国《》的精神,承认带有附加条件的承诺的法律效力。《公约》强调带有附加条件的承诺只有在具备两个前提时才视为有效的承诺:一是承诺中的添加或更改没有在实质上改变要约的条件。二是要约人在不过分迟延的期间内没有表示反对这种添加或更改。依据第2款,即使添加的条件不被采纳,也不影响合同成立[12]。第3款则进一步规定了六个事项应视为在实质上改变了要约的条件,包括货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端。
  应当看到,《统一商法典》与《公约》的上述规定,有一点不可忽略的差异:根据《统一商法典》的规定,即使要约人对承诺中所载的添加或更改持反对态度,只要该承诺不以其添加或更改为前提条件,就不影响该承诺的有效性,不妨碍合同的成立,而只能阻止这些添加或更改成为合同的一部分。就是说,要约人对承诺的附加条件的反应,只能决定这些附加条件是否有效,而无法改变该承诺有效这一基本规定。而根据《公约》的规定,要约人对带有附加条件的承诺的反应具有决定性的意义,只要他在不过分迟延的期间内表示反对,就可以否定带有附加条件的承诺的有效性,从而否定合同的成立。
  《统一商法典》2-207条第1款率先突破了承诺内容必须与要约内容保持绝对一致的“镜像规则”。其第1款就承诺对要约的变更不划分实质与非实质,而区分为“添加”和“不同”。其第2款只有在合同已经按照第1款被认定成立并在判断添加事项能否成为合同一部分时才能适用。
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