最高人民法院司法解释研究室关于制作,销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见

制售网络游戏外挂以及非法打金行为的刑事责任 - 今日头条()
作 者 | 余 凯 北京唯入律师事务所(本文系知产力获得授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)一、网络游戏领域的主要犯罪行为有利益的地方就有人甘愿铤而走险,随着网络游戏产业的不断发展,网络游戏领域的违法行为也日益增多,其中涉及到犯罪的行为主要有运营私服、制售外挂和非法打金三种。(1)运营私服所谓私服是指未经版权拥有者授权,非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器,本质上看私服属于网络盗版,运营私服将直接导致分流了合法运营商的玩家,继而也必然损害运营商的收益。(2)制售外挂所谓外挂是指利用电脑技术针网络游戏,通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。外挂通常是通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能的增强,外挂程序对于绝大多数玩家而言可谓是深恶痛绝,严重的破坏了游戏的公平性。然而一小部分希望“少劳多获”乃至不劳而获的玩家却对外挂情有独钟,也就给制售外挂者提供了获利的空,使得外挂程序普遍存在。(3)非法打金所谓打金是指以进行电子游戏获取游戏金币或虚拟道具装备,然后交易售出以赚取收入。需要说明的是在网络游戏中通过正常的游戏操作打金赚取收入并不违法,然而部分非法打金者大范围地使用外挂程序,通过对游戏数据的删除、增加更改,大大加快获得游戏金币和道具装备的速度,然后将其售出,通常非法所得都十分巨大。二、涉及网络游戏的主要刑事犯罪罪名目前而言,根据我国刑法的有关规定和已有的判决案例来看,上述三种网络游戏领域的犯罪行为涉及主要的刑事犯罪有三类:侵犯著作权罪、非法经营罪和破坏计算机信息系统罪。(1)侵犯著作权罪根据我国刑法第217条第一项的规定,“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”,如情节严重则构成侵犯著作权罪。(2)非法经营罪根据我国刑法第225条和最高人民法院 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定,“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的”构成非法经营罪。(3)破坏计算机信息系统罪根据我国刑法第286条第二项的规定,“违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的”构成破坏计算机信息系统罪。三、当前对制售外挂、非法打金行为定罪量刑存在的问题虽然我国刑法和有关司法解释有明文的规定,但在司法实践中,网络游戏领域的犯罪行为却存在比较突出的同案不同判的情况,除对运营私服的犯罪行为各地法院达成了按照侵犯著作权罪进行定罪量刑的共识外,对于制售外挂和非法打金的行为在定罪量刑上的争议比较多。为后续能够简明的说明问题,笔者根据相关的司法解释,将相关罪名的定罪量刑细则整理如下表:(1)当前对制售外挂行为定罪量刑存在的问题目前,在司法实践中对于制售外挂行为的定罪量刑存在认定侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪三种情形。在张乐、黄谦、梁文宇侵犯著作权罪一案中①,上海市浦东新区人民法院认为,被告人张乐与黄谦未经权利人许可,共同研发、制作网络游戏的外挂程序,是共同复制游戏软件客户端的行为,非法经营额巨大,情节特别严重构成侵犯著作权罪。在韩笑、黄某某、王某某非法经营罪一案中②,北京市第一中级人民法院认为被告人违反国家规定,未经许可或授权,破坏他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施,非法制作销售挂接互联网游戏运行的程序,谋取利益,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。在李某某、孙某某、王某某破坏计算机信息系统罪一案中③,上海市浦东新区人民检察院在公诉中认为被告人制售相关游戏外挂,且经鉴定外挂程序属于破坏性程序,严重影响相关网络游戏公司的网络游戏系统正常运行,非法所得巨大,其行为已构成破坏计算机信息系统罪。一种犯罪行为,存在三种不同的定罪量刑思路,带来了比较突出的问题。从一个假设的情形来看,这个问题会更为突出。假设A制作销售游戏外挂,违法所得28000元,那么:(1)按照侵犯著作权罪的思路,由于违法所得不足3万元,不属于情节严重,不构成本罪;(2)按照非法经营罪的思路,由于违法所得超过2万元,属于情节严重,应判处5年以下有期徒刑或拘役;(3)按照破坏计算机信息系统罪的思路,由于违法所得超过25000元,属于情节特别严重,应判处5年以上有期徒刑。从不构成犯罪到可能判处5年以上有期徒刑,同样的行为,后果可谓是天壤之别。(2)当前对非法打金行为定罪量刑存在的问题和制售外挂行为类似,目前的司法裁判实践对于非法打金行为的定罪量刑也有不同的意见,主要是非法经营罪和破坏计算机信息系统罪两种意见。在董杰、陈珠非法经营罪一案中④,南京市中级人民法院认为,被告人违反法律规定,未经有关公司许可和授权,非法将外挂软件使用到有关公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿性代练,牟取了巨额非法利益,其行为侵害了有关公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重的社会危害性,构成非法经营罪。在王叶强、袁光富破坏计算机信息系统罪一案中,成都市中级人民法院认为,被告人违反国家规定,对计算机信息系统中的数据和应用程序进行修改等操作,后果特别严重的行为已构成破坏计算机信息系统罪。我们假设B使用外挂打金,违法所得10000元,按照上述两种不同的思路,结果也会有很大的差异。(1)按照非法经营罪的思路:由于违法所得不足2万元,不属于情节严重,不构成本罪。(2)按照破坏计算机信息系统罪的思路:由于违法所得超过5000,属于情节严重,应判处5年以下有期徒刑或拘役。四、对制售外挂、非法打金行为定罪量刑的不同观点以上存在的问题,司法审判部门也正在尝试解决,然而目前意见尚难以统一,其中主要的意见分歧在于对制售外挂行为如何定罪量刑上。(1)对制售外挂行为定罪量刑的不同观点第一种观点认为,制售外挂应当按照侵犯著作权罪进行定罪量刑,归纳一下,其理由主要有四个。首先,研发外挂程序须以游戏原有程序为基础,存在复制游戏数据的客观事实。第二,外挂程序未经著作权人许可,破译和擅自使用网络游戏的通信协议,截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据,修改客户端内存中的数据,该行为体现了侵犯著作权的特性。第三,制售外挂制售网络游戏外挂程序的行为主要是影响的是网络游戏经营者的利益,尚未对社会秩序和市场秩序造成危害,不构成非法经营罪。第四,运营私服案件适用刑罚较轻的侵犯著作权罪,对复制程度较低的制售外挂的案件适用刑罚较重的非法经营罪或者更重的破坏计算机信息系统罪,不符合罪责刑相适应的原则。第二种观点认为,制售外挂应当按照非法经营罪进行定罪量刑,其理由简单明确,即根据《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定和一般共识,外挂属于互联网非法出版物,因此根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的明文规定,制售外挂构成犯罪的应当按照非法经营罪进行定罪量刑。第三种观点则认为,制售外挂可以按照破坏计算机信息系统罪进行定罪量刑,其理由也较为直接,认为外挂程序通过破坏网络游戏的技术保护措施,进人游戏服务器系统,干扰了游戏系统的正常运行,构成破坏计算机信息系统罪。(2)对非法打金行为定罪量刑的不同观点一种意见是非法打金的行为是在没有获得权利人授权的情况下,非法将外挂软件使用到他人享有著作权的游戏程序上,进行有偿性代练,属于出版非法互联网出版物的行为,应该按照非法经营罪进行定罪处罚。另一种意见是,非法打金中只是使用了外挂程序,打金者本身不存在复制发行或者出版非法出版物的行为,不应认定为非法经营罪,而由于其使用外挂对计算机程序和数据进行了修改、删除,符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成,应该按照破坏计算机信息系统罪进行定罪量刑。目前在司法实践中,更多的案例也是按照这一思路进行判决的。五、对制售外挂、非法打金行为定罪量刑的看法和建议在制售外挂的问题上,笔者认为,从罪行法定原则和罪责性相适应原则综合考虑,适用非法经营罪较为妥当。首先,根据我国目前刑法的规定,侵犯著作权罪中的对著作权的保护限于复制发行权,而无论哪种观点都承认,外挂程序实质上是一个新的程序,与网络游戏程序存在较大的区别,将制售一个新的程序认定为复制发行,这不符合基本的事实,虽然有观点认为应当对复制发行做一定程度的扩大解释,但这种扩大明显突破了现行的法律规定,因此,笔者认为再现行侵犯著作权罪未做修改的情况下,从坚持罪刑法定原则的角度考量,适用侵犯著作权罪是不适当的。其次,从行为来看,如果将外挂程序理解为破坏性程序,进而将制售外挂按照破坏计算机信息系统罪定罪也符合该罪犯罪构成,但是此时考虑到破坏计算机信息系统罪的量刑相较于非法经营罪更重,并且制售外挂并没有直接破坏计算机信息系统,此时笔者认为可以从兼顾罪责性相适应原则的角度出发,适用量刑相对较轻并且有明确规定的非法经营罪较为妥当。在非法打金的问题上,笔者认为,相比于制售外挂的问题较为简单一些。一方面,使用外挂非法打金也好,代练升级也好,都是在使用外挂等破坏性程序对计算机数据进行修改、删除,因此从行为本身上来看,完全符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。另一方面,非法打金也只是使用外挂的行为,并不涉及制作销售,将其认定为是非法出版行为略显牵强。因此笔者认为非法打金的行为认定为破坏计算机信息系统罪较为妥当。注释:① 见(2010)浦刑初字第3240号判决书 ② 见(2015)一中刑终字第539号判决书 ③ 见(2008)浦刑初字第384号判决书 ④ 见(2011)宁刑二终字第10号判决书 知产力(微信ID:zhichanli)知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题,请订阅本微信公众号(zhichanli)、官方微博:知产力,亦可登录查阅更多精彩内容。
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(C) 2016 今日头条 违法和不良信息举报电话:010-公司名称:北京字节跳动科技有限公司最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见__法律顾问网/裴敏律师工作室
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最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见
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作者:最高院研究室 &来源:中国法院网&
&有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为:利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。【解读】一、问题由来被告人周某于年从网上购买了软件(一种木马软件,其作用是用于远程操纵他人的计算机信息系统,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据),通过向聊天对象的计算机发送该软件,对他人的计算机进行远程操纵,获取对方游戏账号和密码,然后采取直接窃取或者修改密码的方式,盗窃他人“面对面”网络游戏的游戏币,将对方的游戏币转移到其注册的账号中。之后,周某按照游戏币兑换人民币的比率,将盗窃的游戏币放到以其父亲的名字在淘宝网注册的网店销售牟利。自年月起至月,周某作案余次。案发后,周某退回赃款元,公安机关追回赃款元。对本案的定罪存在两种意见:多数意见认为被告人周某的行为构成盗窃罪;少数意见认为被告人周某的行为构成非法获取计算机信息系统罪。年月,有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定罪问题征求最高人民法院研究室意见。二、主要问题及争议周某利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定罪,涉及刑法理论和实务界长期争论的一个热门问题,即网络盗窃,特别是网络盗窃虚拟财产行为的定性之争。近年来,随着计算机信息技术和互联网业的快速发展,网络犯罪呈上升趋势,盗窃虚拟财产作为一种常见的网络犯罪,增长迅速。盗窃号码、游戏装备等现象日益猖獗,甚至形成了产业链条。随着网络盗窃虚拟财产案件的不断增多,我国刑法实务界作出了相应判决,而理论界针对这些判决也进行了诸多评议。关于网络盗窃、网络盗窃虚拟财产,刑法学界和实务界尚未形成统一的界定。结合司法实践的具体案件,我们认为,网络盗窃主要涉及如下几类对象:与计算机信息系统安全相关的数据中最为重要的是用于认证用户身份的身份认证信息(如口令、证书等),此类数据通常是网络安全的第一道防线,也是网络盗窃的最主要对象,特别是非法获取电子银行、证券交易、期货交易等网络金融服务的账号、口令等身份认证信息的活劫非常猖獗。网络金融服务以外的身份认证信息。对于网络金融服务以外的其他网络服务,如网络即时通讯、网络邮箱等,网络盗窃者非法获取这些身份认证信息的案件也较为多发。游戏装备等网络虚拟财产。由于网络游戏装备在游戏玩家眼中具有较高价值,并存在一定的交易市场,针对此类数据的盗窃现象也十分突出。我们认为,无论针对何种对象,只要通过侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段,非法获取他人计算机信息系统数据的行为,都可以称之为“网络盗窃”。因此,包括盗窃网络虚拟财产在内的行为都可以为“网络盗窃”的概念所涵括。概况而言,对于网络盗窃、特别是网络盗窃虚拟财产的行为,理论界和实务界大多认为应以犯罪论处,但在具体罪名的选择上存在不同观点:.盗窃罪说。年,广东省广州市天河区人民法院对于某某盗窃网游虚拟财产案作出判决,以盗窃罪判处于某某有期徒刑三年三个月,并处罚研究与交流金人民币万元。法院认为,被告人于某某以非法占有为目的,利用骗取的被害人游戏账号密码,非法进入被害人账号,窃取多名被害人的虚拟财产,数额巨大,其行为已构成盗窃罪。一审宣判后,被告人于某某不服判决提出上诉,广州市中级人民法院依法驳回上诉,维持原判。.侵犯通信自由罪说。年月日,广东省深圳市南山区人民法院对全国首例盗卖号码案作出宣判,以侵犯通信自由罪分别判处曾某、杨某两名被告人拘役个月,并追缴两名被告人违法所得人民币元,上缴国库。本案中,两被告人篡改了多个号码密码,使原注册的用户无法使用本人的号与他人联系,造成侵犯他人通信自由的后果,情节严重,构成侵犯通信自由罪。.非法获取计算机信息系统数据罪说。年月日,江苏省徐州市鼓楼区人民法院对“温柔”系列木马程序案作出判决,以非法获取计算机信息系统数据罪判处张某、张某某、龚某某、陈某某有期徒刑一年。本案基本案情如下:年初,于某某在互联网论坛上以签订电子合同购买“大话西游”网络游戏人物账号为名,诱骗游戏玩家向其提供真实身份资料、电子邮箱等,并以猜测邮箱密码等万式,进入玩家邮箱获取大话西游账号资料,其后再冒充玩家将伪造或者变造的身份资料发送至网易公司修改账号安全码。于某某在获得游戏账号安全码后,在互联网上公开售卖游戏账号及虚拟物品牟利。年至年间,于某某利用上述方法,共窃取大话西游游戏账号个,并将其中个账号内的召唤兽、宝石等虚拟财产出售,获利万余元。年月,曾某受聘于腾讯公司,后被安排到该公司安全中心负责系统监控工作。年月至月期间,曾某伙同杨某,合谋通过窃取他人号出售获利。杨某将随机选定的他人的号(主要为、位数的号)通过互联网发给曾某,曾某通过私下破解腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的账号的密码(该账号拥有查看用户原始注册信息,包括证件号码、邮箱等信息的权限)。曾某利用该账号进入腾讯公司的计算机后台系统,根据杨某提供的号查询该号码的密码保护资料,即证件号码和邮箱,然后特查询到的资料再发给杨某,由杨某将号秘密保护问题答案破解,再将号的原始秘密更改后出售给他人,造成该号码原始用户无法使用原注册的号。年月至月期间,曾某、杨某两人修改密码并卖出的号约个,从中获利人民币元。其中,曾某分得人民币元,杨某分得人民币元。参见杨洪涛、徐强:《全国首例盗卖号码案》,载《中国审判》年第期。月至二年六个月不等。法院经审理认为:被告人张某、张某某明知是盗号木马程序而通过购买取得使用权后,借助他人技术手段加以传播,窃取网络游戏账号、密码数量巨大,情节严重;被告人龚某某、陈某某明知张某某通过非法手段获取游戏账号、密码而为其提供技术服务,情节严重,上述被告人的行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。三、研究意见及其理由由于网络的互联性以及由之带来的无国界性,网络犯罪已成为世界各国所面临的共同问题。因此,对于盗窃网络虚拟财产的定性问题,宜通过比较法的视角,考察境外的解决方案,以更好地思考我国当下相关争议,提出解决办法。境外关于盗窃网络虚拟财产的刑事对策上世纪年代以来,随着计算机网络技术的快速发展,特别是网络空间的虚拟性、开放性和流动性,网络犯罪的跨国性日益突出,加强国际协调与合作、共同打击网络犯罪成为了国际社会的共识。在此背景下,欧洲委员会于年设立委员会起草打击网络犯罪的国际公约,美国、日本、加拿大等欧洲以外的国家也参与其中。经过年谈判,前后历经稿,《网络犯罪公约》最终于年月日在欧洲委员会第次部长委员会会议上通过,并子月日在布达佩斯开放签署。开放签署当日,包括德国在内的欧洲委员会中的个成员国和美国、日本、加拿大、南非即签署公约。年月日,在签署和批准成员国达到规定的条件后,《网络犯罪公约》正式生效。作为当前国际社会唯一生效的打击网络犯罪的专门法律文书,《网络犯罪公约》对包括网络盗窃在内的网络犯罪提出了刑事对策。《网络犯罪公约》第二章要求各国在实体刑法中针对妨害计算机数据和系统的机密性、完整性与可利用性的犯罪作出规定。其中,第条要求将非法拦截数据行为人罪,即对通过技术手段,未经授权对非公开传输的数据进行拦截的,或者入侵计算机信息系统直接获取数据的行为,每一个缔约国应当采取本国法律下认定犯罪行为的必要立法和其他手段。从该条规定不难看出,《网络犯罪公约》对于非法获取计算机信息系统数据的行为,无论是在传输过程中获取数据,抑或直接侵入计算机信息系统获取数据,都没有要求缔约国认定为盗窃罪,而只是要求规定为相应的计算机犯罪,以维护电子数据传输的私密性。年月日,德国联邦议会批准《网络犯罪公约》,该公约于年月日起在德国生效。为了履行作为《网络犯罪公约》缔约国的国内立法义务,德国联邦议会于年月日通过了《关于打击网络犯罪的第部刑法修正案》,于月日正式施行,德国网络犯罪立法也达到了相当完备的程度。《关于打击网络犯罪的第部刑法修正案》的一个主要内容就是针对非法获取计算机信息系统数据的行为增设了刑法第获取数据,规定通过运用技术手段,无权为自己或者他人从非公开的数据传输或者数据处理装置中获取不属于行为人的数据(同第款的界定),如果其他条款没有规定更重的刑罚的,则处二年以下自由刑或者罚金刑。从这一规定不难看出,对于盗窃网络虚拟财产的行为,德国刑法没有将其作为诸如盗窃等财产犯罪处理,而是单独规定为获取数据,以更为有效地打击此类犯罪。我国台湾地区年修正“刑法”时,在第条将“电磁记录”增设为动产的范围,使电磁记录成为窃盗罪的行为客体。根据这一修正案,盗窃网络虚拟财产的行为应当以盗窃罪论处。但是,年修正“刑法”时,台湾地区“刑法”将“电磁记录”又从动产的范围内删除,将窃取电磁记录的行为用专门的获取数据等计算机犯罪来处理,在第条增设变更他人电脑或其相关设备之电磁记录罪,规定无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备之电磁记录,致生损害于公众或他人者,处五年以下有期徒刑、拘役或科成并科二十万元以下罚金。这一修改的主要考虑在于:“刑法”上所称之窃盗,须符合破坏他人持有,建立自己持有之要件,而电磁记录具有可复制性,此与电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同;且行司法研究与指导为人于建立自己之持有时,未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有。因此,将电磁记录窃盗纳入窃盗罪章规范,与“刑法”传统之窃盗罪构成要件有所扦格。为因应电磁记录之可复制性,并期使电脑及网络犯罪规范体系更为完整,将年修正刑法所作的有关电磁记录部分删除,将窃取电磁记录之行为改纳入新增之妨害电脑使用罪章中规范。通过考察《网络犯罪公约》、德国和我国台湾地区关于非法获取数据犯罪的规定,可以看出,虚拟财产应受刑法保护,对于盗窃网络虚拟的财产的行为应当予以刑事制裁。但是,“虚拟财产应受刑法保护”并不意味着虚拟财产可以成为盗窃罪的犯罪对象,通行的做法是规定单独的计算机犯罪规制此类行为。(二)我国关于盗窃网络虚拟财产刑事对策的形成我国现行刑法是年月日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的,而当时互联网的发达程度远不如今天,特别是网络游戏尚未在国内兴起,与之相伴随的网络盗窃虚拟财产现象几乎没有,刑法自然未对此类行为作出明确规定。进入世纪以来,互联网在我国迅速发展普及,网民人数不断增长,互联网已成为民众生活的重要组成部分。在此背景之下,网络游戏在中国也获得了前所未有的发晨,从年境外游戏进入中国,到国产游戏开始占据主导地位,目前中国拥有了家上市网游公司和家网游研发公司,研发网游数量达到数百款,每年网游市场营业额达到数百亿元。互联网的快速发展及网络游戏的兴起,引发了网络盗窃虚拟财产案件的逐渐多发,关于此类案件的定性问题也引起了刑法理论界的关注和争议:有观点主张对于网络盗窃虚拟财产案件的行为,由于刑法盗窃罪的犯罪对象限于公私财物,而虚拟财产不属于公私财物的范畴,对于此类行为不宜以盗窃罪论处;而不少刑法学者主张或通过扩大解释刑法第九十二条第(四)项规定的“其他财产”的范围,或通过立法、司法解释的方式,将虚拟财产纳入盗窃罪的犯罪对象。尽管存在着种种争议,刑事司法实务界必须解决业已出现并日趋增多的网络盗窃虚拟财产案件,如前所述,法院分别以盗窃罪、侵犯通信自由罪等罪名作出过相关有罪判决。在刑法修正案(七)研究过程中,公安部网络安全保卫部门提出,近些年来,信息网络违法犯罪呈持续大幅上升趋势,特别是非法获取他人账号、身份认证信息、窃取计算机信息系统数据犯罪凸显,其中网上银行的信息又是窃取的重点,包括个人在网上银行的账户、密码等。但有相当一部分窃取网上银行账号者往往并不亲自实施盗窃资金的行为,而是将窃取的信息在网上提供给他人。这些行为严重威胁公民金融财产的安全,对这些窃取和提供信息的人员很难以盗窃罪的共犯追究。基于此,建议在对非法获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为规定为犯罪。虽然用刑法保护网络虚拟财产的呼声愈来愈高,有的人建议刑法应当增加盗窃虚拟财产罪,但立法机关没有通过立法规定将此类行为以盗窃罪论处,而是基于刑事立法者应有的睿智和审慎,充分借鉴境外成熟立法例,在刑法第二百八十五条增设了第二款,规定违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,情节严重的,以非法获取计算机信息系统数据罪论处。这一规定对于严厉打击网络盗窃虚拟财产,保护计算机信息系统安全,打击计算机网络犯罪发挥了重要作用。在办理危害计算机信息系统案件的过程中,适用刑法相关规定遇到了一些问题,如非法获取计算杌信息系统数据行为的定罪量刑标准等,办案部门认识不一,难以操作。为依法惩治危害计算机信息系统安全犯罪活动,维护正常的计算机网络运行秩序,最高人民法院会同最高人民检察院,联合发布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释号),自年月日起施行。该司法解释对非法获取计算机信息系统数据的行为规定了明确的定罪量刑标准:非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上或者其他身份认证信息五百组以上,或者违法所得元以上或者造成经济损失万元以上的,构成非法获取计算机信息系统数据罪;而数量或者数额达到前述标准倍以上的,应当认定为“情节特别严重”,以非法获取计算机信息系统数据罪在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内裁量刑罚。(三)当前关于盗窃网络虚拟财产的定罪意见基于前文的分析,当前关于盗窃网络虚拟财产的刑事对策已经十分清晰,即采用技术手段非法获取包括虚拟财产在内的计算机信息系统数据的行为。应当以非法获取计算机信息系统数据罪论处。以被告人周某盗窃网络虚拟财产案为例,最高人民法院研究室认为,利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。主要考虑如下:.虚拟财产不是财产。我国台湾地区“地方法院”的部分法官认为,玩家盗窃虚拟的“天币”或“宝物”的行为,充其量只能被评为“干扰他人游戏之游戏违规行为”罢了,而且“天币”、“宝物”在现实社会中并无客观上的价值,就像玩大富翁盖房子游戏,这些房子在现实社会并无客观价值。因此盗窃此类物品并未侵害实际的“财产法益”。而在我国大陆,根据国家相关规定,虚拟财产只能用于获取虚拟服务,不能用于交易,不符合财产所具有的交易这一基本特征。以网络游戏虚拟货币为例说明这个问题:年月,文化部就网络游戏下发了一个部门规章,也就是《网络游戏管理暂行办法》。该规章第二条对网络游戏虚拟货币作出界定:网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行,网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于服务器内,并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。这个定义实际上道出了虔拟货币的本质,本质上就是虚拟兑换工具,就是电磁记录。根据该规章的规定,网络游戏虚拟货币发行种类、价格、总量等情况按规定报送注册地省级文化行政部门备案后就生效,也就是说虚拟货币的价格是发行单位自行定下来的,不是市场交易所决定的。因此,该规章明确规定:网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务,不得用于支付、购买实物或者兑换其他单位的产品和服务。而在之前,年月,文化部、商务部联合下发《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》(文市发号也有这方面的规定。其中规定:网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务(不包括发行企业以外的企业的虚拟服务),不得用以支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务。这实际上很好理解,因为虚拟货币的价格本身是发行商自行确定的,不是根据市场规定交易形成的,所以是不能用于自由流通交易的,也就不具有财物的交换属性,不属于财物的范畴。可见,包括虚拟货币在内的虚拟财产不是财物,而刑法第二百六十四条明确规定“盗窃公私财物的”才构成盗窃罪,因此盗窃虚拟财产的行为不构成盗窃罪。.虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。虚拟财产不是财物,本质上是电磁记录,是电子数据,这是虚拟财产的物理属性。但是,这个电磁记录、电子数据在法律上、在刑法上应当有特定的法律属性。举一个例子,企业的商业秘密可能就是一组数据,这组数据的物理属性是数据,但是法律属性却是知识产权,非法获取这组数据可能构成侵犯知识产权罪中的侵犯商业秘密罪。回到虚拟财产的概念上来,这种电磁记录、电子数据在刑法上的法律属性是计算机信息系统数据,故而,盗窃虚拟财产的行为应当适用非法获取计算机信息系统数据罪。.对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题。如果承认了非法获取虚拟财产的行为构成盗窃罪,等于承认了虚拟财产的价值,最为困难的一个问题就是价格鉴定问题。正如有论者所指出的:“游戏用户花了元人民币买游戏币,玩到一定级别,可以拥有游戏商赠送的虚拟财产――价值元的屠龙刀,如果屠龙刀被窃,被盗窃虚拟财产的价值如何计算?是价值元,还是元?对整天沉湎于游戏的玩家来说,头盔、战甲、屠龙刀等虚拟财产价值千金,但对局外人来说可觥一文不值。对于虚拟财产能否有一个能够被普遍接受的价值计算方式?”①我们认为,虚拟财产没有、也不可能有一个能够被普遍接受的价值计算方式。一个五位数的号到底值多少钱?游戏装备值多少钱?这些问题恐难有统一答案。.不适用盗窃罪同样能够解决、而且能够更好地解决问题。我们如果换一个思路,不要往盗窃罪方面靠,往非法获取计算机信息系统数据罪方面靠,则问题好解决得多。盗窃一个五位数的号,卖了之后获利万元,这个时候要认定为盗窃罪,则必须认定这个号的价值是多少,谁来作这个认定都会有争议,都不合适。而如果按照非法获取计算机信息系统数据罪办理,根据前述司法解释的规定,违法所得元以上的就可以人罪了,适用非法获取计算机信息系统数据罪一点问题也没有。.对盗窃网络游戏虚拟货币的行为适用非法获取计算机信息系统数据罪,符合罪责刑相适应原则。非法获取计算机信息系统数据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。可见,适用非法获取计算机信息系统数据罪,并不会放纵盗窃网络游戏虚拟货币的行为,仍然能够对其罚当其罪。.不承认虚拟财产的财产属性符合世界惯例。从境外刑事立法和司法来看,鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处的。如前所述,从目前掌握的资料来看,国外关于网络盗窃虚拟财产的认定也处于探索尝试阶段,很少有直接按照盗窃罪定罪处罚的。而我国台湾地区年修改“刑法”时,在第三百二十三条将“电磁记录”纳入动产的范围,对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪,但是年修正“刑法”时,又将“电磁记录”从动产的范围内删除,实际上是否定了年的“刑法”修正,对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。这种否定之否定的探索历程值得我们深思。综上所述,对盗窃网络游戏虚拟货币的行为应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。本案中,被告人周某通过控制他人计算机信息系统,进而非法获取他人网络游戏虚拟货币,对其应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。&
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