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法国人权观嬗变的历史轨迹
法国人权观嬗变的历史轨迹
　　法国是启蒙思想和人权宣言的故乡。两百多年来，人权宣言的精神、原则和规范已融入到社会生活的各个方面，不但形成了法国宪政文化的鲜明特色，而且对西方近现代的历史产生了深刻的影响。从一定意义上可以说，法国人权宣言是西方国家人权宣言的集中代表，法国人权宣言的历史演变，反映了整个
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&&法国人权观嬗变的历史轨迹
　　法国是启蒙思想和人权宣言的故乡。两百多年来，人权宣言的精神、原则和规范已融入到社会生活的各个方面，不但形成了法国宪政文化的鲜明特色，而且对西方近现代的历史产生了深刻的影响。从一定意义上可以说，法国人权宣言是西方国家人权宣言的集中代表，法国人权宣言的历史演变，反映了整个西方世界人权观念演化的历程，而1946年法国《新人权宣言》草案则是联结近代与现代西方人权的中介和桥梁。因此，围绕《新人权宣言》草案展开对法国历史上不同时期人权宣言的比较研究，可以看到西方人权观念历史演变的清晰轨迹。　　一&&法国历史上的人权宣言　　提到人权宣言，人们想到的自然是法国日由制宪会议通过的《人和公民权利宣言》。因为它不仅是法国历史上的第一部人权宣言，也是人类历史上第一部正式的人权宣言，具有极其重要的历史意义。1789年人权宣言宣称：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”，自由、财产、安全和反抗压迫是“人的自然的和不可动摇的权利”，任何政治结合的目的都在于保存这些权利，从而使基本人权原则成为宣言的核心内容。在此基础上，人权宣言宣告了人民主权原则，指出：“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力；”宣言确认了分权原则，宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”，把权利保障和权力制约作为宪法的基本任务；人权宣言还宣告了立法权属于人民，法律面前人人平等，正当法律程序、罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往的要求，为法治原则的确立作出了独特贡献。可以说，1789年法国人权宣言郑重宣告的基本人权、人民主权、分权和法治原则，充分体现了近代宪政的基本精神，奠定了近代宪法的基础。虽然马克思曾誉称北美《独立宣言》为世界上“第一个人权宣言”，［1］但它仅确认了基本人权和人民主权两项宪法原则，宣载的基本人权也远不如人权宣言那样广泛、系统，而且其基本宗旨在于阐明北美独立的正当合理性。因此，就历史地位而论，人权宣言在宪法史上是无与伦比的。　　1789年《人和公民权利宣言》并不是法国历史上绝无仅有的一部人权宣言，在法国大革命发展的不同阶段，还先后出现过为数不少的人权宣言或人权宣言草案。其中具有重要历史意义和影响的主要包括：　　1791年由玛丽·古兹女士草拟的《妇女和女公民权利宣言》草案。这一草案在当时虽然未被制宪会议通过为正式的女权宣言，但它首次明确提出了占人类半数的妇女的权利要求，宣布“妇女生而自由，在权利上与男子是平等的”。体现雅各宾派激进主张的1793年《人和公民权利宣言》，主要有三个方面的特点：一是表现出某种程度的人权的集体观，把平等权列于人权之首，并宣布“社会的目标是共同幸福；二是从反抗压迫出发明确承认人民有”起义权“；三是首次宣告了公民的社会经济权利。包括劳动权、受救助权和受教育权等。但是，这部书面上充满激进的人权宣言未及付诸实施，并且与雅各宾派实际奉行的恐怖统治形成强烈反差，它表明”谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役。“［2］在大革命的热情与理想遭受挫折的条件下制定的1795年《人和公民的权利与义务宣言》宣称：”维护财产权是整个社会秩序的基础。“　　它不仅取消了1789年宣言中的言论、著述、出版自由和1793年宣言确认的社会经济权利，而且还将9条说教式的义务条款加进了人权宣言，标志着大革命的终结。　　上述大革命时期的人权宣言，从时代上看都属于近代意义上的宪法性文件。对此，我国学者已给予过一定的关注和研究。［3］不过，大革命时期的人权宣言也不是法国历史上人权宣言的全部，除此以外，第二次世界大战结束以后法国还制定了《新人权宣言》草案。日法国经全民投票产生了战后第一届制宪会议，着手起草宪法。宪法草案分为新人权宣言和宪法本文两个部分，由制宪会议分别草拟通过，最后作为完整的宪法草案提交全民复决。不少宪法与政治史论著都叙述了日第一届制宪会议通过的宪法草案。［4］实际上这只是宪法本文草案部分。而对于另一部分，即由制宪会议在13天前的日通过的《新人权宣言》草案，［5］人们几乎未予注意和研究。日在对整个宪法草案进行全民公决射，有80％的选民参加了投票，投票人中53％的人投了反对票，只有47％的人投赞成票。这样，连同《新人权宣言》草案在内的整个宪法草案就被全民投票否决了。　　《新人权宣言》草案虽然未能被正式批准生效，但这并不构成忽视乃至否定其历史意义的充分理由。首先，《新人权宣言》草案与宪法本文草案是作为一个不可分割的整体被提交全民公决的，投赞成票的人是《新人权宣言》草案的当然的支持者，而投反对票的人却并不都是这一草案的反对者。由于宪法本文草案确定的政权组织形式是议会制，一院制的国民议会成为主要的和最高的权力机关，“它所行使的权力几乎不受任何限制”，［6］而内阁和总统基本上处于无权地位。正是对这种单一议院至高无上的权力的恐惧，促使不少人投了反对票。其次，《新人权宣言》草案对1789年人权宣言的补充和扩展，不仅在1946年lo月13日生效的法兰西第四共和国宪法序言中被大部分保留下来，而且也得到日生效的法兰西第五共和国宪法即法国现行宪法序言的再度肯定：“法国人民庄严宣告忠于1789年人权宣言所肯定的，以及为1946年宪法序言所确认并加以补充的各项人权。”可见，新人权宣言的历史地位和影响是客观存在，是不可忽视的。　　二&&两部人权宣言之比较　　1946年法国《新人权宣言》草案，是法国历史上到目前为止的最后一部完整的人权宣言。它继承和扩展了1789年法国第一部人权宣言及大革命时期其他人权宣言的原则和精神，不仅与当代法国宪法具有历史联系，而且对《世界人权宣言》也产生了影响，是当代西方的一部重要的人权文献。　　在法国历史上，无论是作为头一部人权宣言的1789年《人权宣言》，还是作为末一部人权宣言的1946年《新人权宣言》草案，都是以私有财产权和商品经济为基础，以资产阶级民主共和国为后盾，以法国历史文化传统为依托的，它们之间具有实质的共同性和历史的传承性。这是对二者进行分析比较的前提。　　第一，第一个人权宣言是大革 命精神的集中体现。最后一个人权宣言是对历史经验教训的总结。1789年人权宣言不仅体现了对人的价值的理性思考，而且反映了反封建的战斗激情，通过理性与激情的相互结合、互为补充，极大地推动了法国大革命的发展。该宣言在序文中一针见血地指出：“不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因”；第二条把反抗压迫宣布为“人的自然的和不可动摇的权利。”既然人权无保障是封建制度的根本弊端，争取人权、保障人权就成为大革命的根本目的。如果说一切革命的根本问题都是国家政权问题，那么自近代以来以革命行动夺取政权的根本目的就是保障和实现基本人权。1789年人权宣言确切表达了大革命的宗旨，宣布“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。”无论宣告主权在民，以分权制制约政府权力，还是以法治等取代人治，其根本目的都是为了保障人权，人权宣言就成为大革命的激情与理性的旗帜。人权要求的进一步高涨推动了革命进程，产生了更加激进的1793年人权宣言；人权要求不断遭受挫折，义务受到经常的强调，表明大革命的热情减退，1795年《人和公民的权利与义务宣言》的出现，终于为大革命和大革命时期的人权宣言同时划上了句号。　　1946年草拟《新人权宣言》草案之际，封建制度与专制传统已经得到彻底改造，反封建的任务早已完成。因而与头一部人权宣言相比，新的宣言草案失去了战斗激情，更加注重对西方一百多年来人权理论与实践经验教训的理性反思，表明资产阶级在政治上走向成熟。对大革命的反思最早始于托克维尔，在十九世纪中叶，他就曾以敏锐的洞察力指出了法国大革命的非理性激情带来的负效应，“制定1875年宪法的那一代人深为托克维尔……的著作所浸透。”［7］但是，由于人权宣言是大革命的精神和灵魂，对大革命的反思与西方实证主义思潮的泛起相呼应，使人权口号逐渐被抛弃，人权宣言在法国历史上长期被淹没无闻；十九世纪后半期和二十世纪前半期，西方人权理论与实践不断走向低沉与衰落，经受了两次世界大战的严峻考验。平等、自由和基本人权是在血与火的洗礼中诞生的，任何时候，人类都可能因为忽视它们而重新付出惨重的代价。1946年法国的《新人权宣言》草案正是对西方人权艰难曲折的历程的反思与总结。具有冷峻、务实和成熟的特点。它并不限于简单地宣布几条抽象的人权原则或诉诸道义的力量，而是更加注重为脆弱的人权寻求切实的保障条件。　　第二，第一个人权宣言的精神是启蒙学说，因而富有理想性；最后一个人权宣言的理论基础是福利国家学说，因而更加注重实现人权的现实条件，具有实践性。　　1789年《人权宣言》制定颁布时，法国大革命的曙光初照而未取得最后胜利，封建专制的淫威遭受重创而君主制尚未退出历史舞台承认、尊重和保障人权的制度与风尚尚未形成。头一部人权宣言虽然在一定程度上吸收了英国自由宪政的原则，也受到来自美国《独立宣言》的影响。但它的基本原则和精神却无疑是由法国启蒙思想家们的自然权利学说锻造的。正如托克维尔所说：“的确，美国革命对法国[1]&[2]&[3]&下一页
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平等和自由民主观
在民主思想库中存在的种种各不相同的民主观总起来可以概括为两种民主观：以平等为导向的民主观和以自由为导向的民主观。从人类民主的实践来看，前者往往导致失败的民主，后者则导致稳健的民主。&&& 一、卢梭的设计&&& 平等的民主观假定存在着一个和谐完美的社会状态，存在着一种社会、政治、经济完全平等的社会。平等的民主观肯定自由的价值，为了实现自由的理想，个人的努力是不够的，只有通过集体的努力才能最终实现。为了化个人的力量为集体的力量，就需要纪律，必要时还需要强制，迫使个人为集体的目标服务。这时，人虽然为纪律所强制，但是人却因此而更加自由了。平等的民主观隐含着这样一种政治观：政治是人类社会生活的核心，政治领域拥有唯一的真理，包容了人的全部存在，政治哲学包含了所有人类生活的真谛，政治民主也就包含了所有方面的民主。1&&& 平等的民主观的思想根源在于把法国十八世纪的思想观念即自然秩序、理性、平等和自由观念极端化。平等的民主观认为，人性是善的，是可以完善的。具有良善本性的自然人是绝对的参考标准，据此所有现存传统、既成制度以及社会安排都必须推翻重造，而最终目的则是保护人的完整的权利和自由。为了实现这一目的，就要把人从既有的束缚中解脱出来，就要剥夺人身上的不构成共同人性的因素，把人还原为自然的具有高尚道德的人。消灭所有差别和不平等，消灭特权，消灭所有权力和服从的中介点，排除人身上的所有集团和传统利益集团的因素。所以，平等的民主观的出发点和归宿点均是人，是人的理性和人的得救。它认为，为了加快人类走向自然和谐的步伐，有必要使用强权。&&& 法国启蒙思想家卢梭是平等的民主观的代表人物。卢梭思想的核心在于他的公意思想。在卢梭看来，公意是类似于数学真理或柏拉图式观念的东西，它本身是一种客观存在，它是人民的意志，它“永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”它与众意不同，“公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。”所以，公意并不是所有人的意志，而是人民的意志，并且也不是人民的考虑，因为“人们总是愿意自己幸福，但人们并不总是能看清楚幸福。人民是决不会被腐蚀的，但人民却往往会受欺骗，而且唯有在这时候，人民才好像会愿意要不好的东西。”2不过人民不是所有的人，而只限于认同于公意和公共利益的人。为了造就认同于公意的人，就要塑造新人，在政治生活中教育和培养人们无拘无束地表达公意，根除利己主义，恢复人的自然的良善本性。塑造的方式是通过掌权者即卢梭的立法者抽掉个人所固有的因素，从而“把每个自身都是一个完整而孤立的整体的个人转化为一个更大的整体的一部分，这个个人就以一定的方式从整体里获得自己的生命与存在。”赋予个人以本身之外的、而且非靠他人帮助便无法运用的力量。把每个人都改造到“若不靠其余所有的人，就会等于无物，就会一事无成”，并且由此而导致的“整体所获得的力量等于或者优于全体个人的天然力量的总和”3。于是，个人主义为集体主义所取代，利己主义为美德所取代，个人意志也将完全服从于公意，每个人均“能够自由地服从并能够驯顺地承担起公共福祉的羁轭”4，人类也就进入了最完美的境界。显然，卢梭想塑造的新人是纯粹的政治动物，毫无特定的私人或社会忠诚，也没有党派利益，一心只忠于公意，一心只为公共利益服务，能够自由地祛除遮蔽了真与善的种种不符合公意的打算、利益、偏好或偏见。并且如果有人拒绝成为新人，那么就可以迫使他成为新人，因为拒绝成为新人，无异于拒绝服从公意，“任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。这恰好就是说，人们要迫使他自由。”5平等的民主自然而然地拥有了无视个人权利、随时使用强权的正当理由。&&& 公意的外在化是主权者，而主权者就是自然和谐秩序的实际代表。卢梭把外在化的公意和人民主权观念相结合，塑造了平等的民主观，它的内涵是排除党派政治，反对代议制度，尊重多数的至高权威，重人治轻法治，祈求合乎标准的人民，祈求神明式的立法者，追求政治生活规模的最大化。&&& 排除党派政治的理由是，公意的确认只能通过全体人民而不是部分人民的努力，只能通过作为纯粹个人的人民，而不是作为某一党派成员的人民的努力。“如果当人民能够充分了解情况并进行讨论时，公民彼此之间没有任何勾结；那末从大量的小分歧中总可以产生公意，而且讨论的结果总会是好的。但是当形成了派别的时候，形成了以牺牲大集体为代价的小集团的时候，每一个这种集团对它的成员来说就成为公意，而对国家来说则成为个别意志；这时候我们可以说，投票者的数目已经不再与人数相等，而只与集团的数目相等了。分歧在数量上是减少了，而所得的结果却更缺乏公意。最后，当这些集团中有一个是如此之大，以致于超过了其他一切集团的分歧；这时，就不再有公意，而占优势的意见便只不过是一个个别的意见。”所以，“为了很好地表达公意，最重要的是国家之内不能有派系存在，并且每个公民只能是表示自己的意见。”为了发扬光大公意并使人民不犯错误，就要消除党派，如果消灭不了，那么就增殖其数目并防止各个党派之间的不平等。&&& 在卢梭看来，党派制度既然是阻碍公意正确表达的因素，权力的分立和制衡自然也会阻碍民主。因为权力的分立和制衡不过是党派的分立和制衡，而党派集团总是从自己的立场作出判断；如果一旦一个集团取得了优势，所谓平衡也随之丧失，权力的分立和制衡也就成了空话；而即使真的势均力敌，由于各个集团均在不同的方向使劲，结果也只能是无所作为。立法的目的不是获得平衡和妥协，而是根据公意行事，为人民谋福祉，权力的分立和制衡既然做不到这些，那显然是不民主的。&&& 反对代议制的理由与排除党派因素相同，因为公意既然不能通过党派来表达，自然也不能通过某个代议团体或机构来表达。何况主权作为外化的公意既不能转让，也就不能代表。“主权在本质上是由公意构成的，而意志又是决不可以代表的；它只能是同一个意志，或者是另一个意志，而绝不能有什么中间的东西。因此，人民的议员不是、也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了；他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的；那根本就不是法律。”6古代罗马人和古希腊人经常集会、既行使主权又行使部分政府权利的原因就是因为他们热爱自由，而英国人民只有在选举国会议员期间才是自由的，议员一旦选出，英国人民就成了议员的奴隶。因为“不管怎样，只要一个民族举出了自己的代表，他们就不再是自由的了；他们就不复存在了。”7所以，卢梭心里的民主实际上就是直接民主，一种一致同意的民主，一种程序极为简单最好是不需要程序的民主。&&& 强调极端的人民主权，其结果必然就是承认事实上的多数专制，否定宪政制度，也就是以人治替代法治。从理论上来看，卢梭并不认为多数的意志本身就是公意，甚至是所有人的意志也不是公意，因为人民也可能会受骗。公意若要真正成为公意，就应该在它的目的上以及在它的的本质上都同样地是公意。所以，公意必须从全体出发，才能对全体都适用。使意志得以公意化的与其说是投票的数目，倒不如说是把人们结合在一起的共同利益。但是卢梭也认为，“唯有一种法律，就其本性而言，必须要有全体一致的同意；那就是社会公约。”除去原始契约需要全体一致的同意外，“投票的大多数永远可以约束其他一切人的。”其原因则是“公民是同意了一切法律的，即使是那些违反他们的意愿而通过的法律，即使是那些他们若胆敢违犯其中的任何一条都要受到惩罚的法律。国家全体成员的经常意志就是公意；正因为如此，他们才是公民并且是自由的。当人们在人民大会上提议制定一项法律时，他们向人民所提问的，精确地说，并不是人民究竟是赞成这个提议还是反对这个提议，而是它是不是符合公意；而这个公益也就是他们自己的意志。每个人在投票时都说出了自己对这个问题的意见，于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告。因此，与我相反的意见若是占了上风，那并不证明别的，只是证明我错了，只是证明我所估计的公意并不是公意。假如我的个别意见居然胜过了公意，那末我就是做了另一桩并非我原来所想要做的事；而在这时候，我就不是自由的了。”卢梭虽然对此作了一个补充，“当然，这要假定公意的一切特征仍然存在于多数之中。”8但是，这一假定在实际上是没有保障的，所以卢梭的推理只能无条件地给予多数以至高无上的权力，给其以人民的名义指鹿为马、信口雌黄的自由。实际的政治后果则必然是多数的权力可以不受任何约束，谁反对多数，谁就是人民的敌人，谁就应当被无情地加以消灭。&&& 多数权力至高无上的结果就是人治替代法治。卢梭的确尊重法律的价值，因为他也认识到法律对于自由的价值，但他在本质上尊重人治甚于法治，因为“国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。”9，过去的法律对于现在没有约束力，只要主权者认为不适当，就可以“千百次地废除它们”。这就在理论上摧毁了法治，从而也就摧毁了宪政制度生存的可能性。&&& 在卢梭看来，严格的民主或者真正的民主从未有过，而且永远也不会有，因为实现民主的条件非常苛刻：一是要有一个很小的国家，使人民很容易集会并使每个公民都能很容易认识所有其他的公民。二是要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。三是要很少或者根本没有奢侈，因为奢侈或则是财富的结果，或则是使财富成为必需；它会同时腐蚀富人和穷人，对于前者是以占有欲来腐蚀，对于后者是以贪婪心来腐蚀；它会把国家出卖给软弱，出卖给虚荣；它会剥夺掉国家的全体公民，使他们这一些人成为那一些人的奴隶，并使他们全体都沦为舆论的奴隶。不仅如此，而且“多数人统治而少数人被统治，那是违反自然的秩序。我们不能想象人民无休无止地开大会来讨论公共事务；并且我们也很容易看出，人民若是因此而建立起来各种机构，就不会不引起行政形式的改变。”10&&& 不过，如果存在经常能够治理得很好的人民，他们就不需要被人统治，他们就有资格享受民主。当然，这样的人民在事实上是不存在的，因此，就有必要对新生的一代进行新式教育，对已经存在的人民大众进行再教育，塑造民主所需要的人。所谓民主所需要的人也就是具有很高德行的人，也就是所谓适于立法的人，即“那种虽然自己已经由于某种起源、利益或约定的结合而联系在一起，但还完全不曾负荷过法律的真正羁轭的人民；就是那种没有根深蒂固的传统与迷信的人民；就是那种不怕被突然的侵略所摧毁的人民；就是那种自身既不参与四邻的争端，而又能独立抵抗任何邻人或者是能借助于其中的一个以抵御另一个的人民；就是那种不需要其他民族便可以过活，而所有其他的民族不需要他们也可以过活的人民；就是那种既不富有也不贫穷而能自给自足的人民；最后，还得是那种能结合古代民族的坚定性与新生民族的驯顺性的人民。”11&&& 但是，由谁来充当教育者呢？卢梭转而祈求全能的立法者。卢梭心中的立法者形象是：“为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时势的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下个世纪里享受。”12这个立法者显然就是神明，是在一切方面都表现非凡的人物。&&& 卢梭也希望立法者能够拥有“不以暴力而能约束人、不以论证而能说服人的权威”13，用神圣的权威来约束那些为人类的深思熟虑所无法感动的人们，而不是直接用暴力去强迫。但是，既然立法者能够合法地运用暴力，它在无法借助信仰权威之时，就会直接诉诸暴力，这时又有谁能够制约立法者呢？祈求神明并赋予其不受制约的权力，其结果必然是引来貌似神明、自称圣灵、滥用强权的暴君。&&& 最后，卢梭还希望人民能够时刻关心政治，把政治事务当成他们的主要事务。他认为，如果公民对公共聚会太冷漠，“一旦公共服务不再成为公民的主要事情，并且公民宁愿掏自己的钱口袋而不愿本人亲身来服务的时候，国家就已经濒临毁灭了。”14他希望，人民能够时刻保持政治热情，永无休止地参与政治生活，只有这样才能保证自己的自由。这势必导致社会生活的全面政治化。塔尔蒙说：“高度情感化的集体政治行动势必抹杀私人生活领域，富有激情的群体可以施加极其暴虐的压力，政治扩大到人类生活所有领域，不留丝毫余地，这是走向极权主义的最为便捷的途径。”15把政治看成人类生活的核心，把所有人花极大的精力亲自参与政治当成是摆脱奴役的关键，卢梭最终完成了设计平等的民主观的使命。&&& 二、法国大革命的实践&&& 卢梭的民主理论把人民主权观念推向极端，但其结果必然是把民主推向专制暴政的极端。法国大革命时期雅各宾专政就是运用卢梭思想改造社会的政治实验，雅各宾专政的实践揭示了平等的民主观何以想追求民主却走向专制暴政的逻辑。&&& 首先，雅各宾分子为了实现他们心目中的民主，主张利用国家强权来塑造新人。1793年6月雅各宾分子执政，执政的第一个月就公布了教育体制改革的法令。他们的想法是以国家代替父权，把年轻的一代教育成新时代的人，爱劳动、守纪律，与被认为已经腐烂的不可救药的人隔离开来。对于成人，则实施再教育，并选举道德模范，从六十岁以上的人中选品德高尚者为道德监护。当然，由于战争迫在眉睫，这一塑造新人的措施实际上只停留在口头上和纸面上，并没有替代既存的教育制度。但为了塑造新人，雅各宾派却实施了钳制舆论、实施新闻管制的政策，查禁了所有被认为是阳奉阴违的学院、学术机构、医学机构、艺术团体、法律机构，逮捕甚至处死被认为是反革命的作家、记者，报纸或者是被封闭，或者成为政府的喉舌。中国秦始皇“焚书坑儒”的幽灵在法国大革命中再显威风。&&& 其次，以人治替代法治。这表现在两个方面，一是废除司法程序，废除司法独立，只要救国委员会和治安委员会的命令就可以逮捕任何人，只要经国民公会多数决议就可以把任何人送交革命法庭，而革命法庭的审判只是一种形式，只是执行两个委员会和国民公会的决议。二是视宪政程序为无物，一旦国民公会不如其心意，他们就动员民众走进国民公会，干扰议会的正常议事活动，或者发动“广场短路”，也就是越过国民公会，越过宪政程序，敲响钟楼的警钟，直接召唤民众集会，取得人民的支持，胁迫国民公会，或者干脆直接号召人民起义，用武装力量迫使国民公会就范，重新制宪。所以，雅各宾专政时期的国民公会总是面临着种种压力，这种压力来自当权者，来自群情激昂的民众，更来自恐怖统治的威胁。其结果就是宪政结构时刻处于不受约束的人民主权的威胁之下，大批的人由于失却了正当司法程序的保护而被随便送上了断头台。丹东派代表人物在审判之时竟被剥夺了申辩权，并匆匆判处死刑，立即执行；而罗伯斯庇尔及其战友圣茹斯特等也因为其反对者利用国民公会的不受制约的多数权力而被捕，并丝毫未经司法审判而被押上断头台。卢梭说：“没有别的政府是像民主的政府或者人民的政府那样易于发生内战和内乱的了；因为没有任何别的政府是那样强烈地而又那样不断地倾向于改变自己的形式的，也没有任何别的政府是需要以更大的警觉和勇气来维持自己的形式的。正是在这种体制下，公民就特别应该以力量和恒心来武装自己，并且在自己的一生中天天都应该在自己的内心深处背诵。。。。。。'我愿自由而有危险，但不愿安宁而受奴役。'”16雅各宾专政由于废除了法治，的确是充满内战和内乱的民主，但是公民却似乎也没有因此而滋生足够的力量和恒心，他们恰恰因为失去了法制的保障而丢掉了安宁，他们并没有摆脱奴役，他们想争取自由，但他们获得的却是杀人和被杀的自由，他们时时处于丧命的危险之中。托克维尔在分析法国大革命社会思想背景时发现：“人们所要求的乃是同时而有系统地废除所有现行的法律和惯例；我立即看到，这是有史以来一场规模最大最为危险的革命。那些明天就将成为牺牲品的人对此全然不知；他们以为，借助理性，光靠理性的效力，就可以毫无震憾地对如此复杂、如此陈旧的社会进行一场全面而突然的改革。这些可怜虫！他们竟然忘掉了他们先辈四百年前用当时朴实有力的法语所表达的那句格言：谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役。”17以废除法治来获得自由，获得的只能是杀人和被杀的自由，只能是奴役者的自由和被奴役者的不自由。&&& 第三，清除所有党派，消灭所有国家与人民之间的中介机构，让人民以一盘散沙的形式直接面对国家，直接表达自己的真正意志，从而澄清公意。于是所有的民众团体被强制解散。即使是雅各宾派本身，罗伯斯庇尔也曾经想取消其存在，只是由于政治活动的需要才不得不保留，但也只是允许其自由集会，只允许其作为松散的俱乐部存在，不允许其发展壮大，拒绝各民众团体合并到雅各宾派的要求，更不允许其发展成熟的组织形式。在大范围的民主政治中，广泛的民众政治参与如果没有借助一定的制度机制加以组织化，其结果就必然是民主本身无法制度化，成为骚乱的民主，不稳定的民主，短命的民主。雅各宾专政消灭党派组织，其结果就是刚刚建立的民主因为缺乏组织机制去整合人民参与而总是处于风雨之中；雅各宾派本身也始终没有及时发育成一个成熟的政党，把民众的宝贵支持组织起来，为自己执掌政权打下牢固的组织基础。雅各宾派虽然在实际上掌握了国家权力，但由于缺乏坚实的组织基础，其实际地位却非常脆弱，不堪一击。&&& 第四，界分敌我，实施恐怖政治，消灭所有被划为人民敌人的人。先是把全体社会成员划分为保皇党人和人民事业的捍卫者两个部分，然后又把人民事业的捍卫者即爱国者分为具有邪恶的公民和具有真正信仰的人，并且在具有真正信仰的人中还要划分出层次出来，从中选出道德典型。在敌我区分中，甚至反对卢梭也成了反对人民的标准。而且为了明显区分爱国者和人民的敌人，居然设想要给爱国者分发“爱国公民证书”。这种划分的直接后果是，一旦罗伯斯庇尔掌握了不受制约的政治权力以后，这些被视为不同层次的人民敌人的人就会依次惨遭屠杀。在雅各宾专政期间，凡是与罗伯斯庇尔不同政见者，均被视为人民的敌人，可以根据国民公会的多数表决通过的决议处死。1793年10月处死了在押的吉伦特派领导人。1794年3月，罗伯斯庇尔逮捕了违背其意愿要把恐怖统治推向极端的埃贝尔派的领导人。1793年11月，罗伯斯庇尔又逮捕并处死了违背其意愿要求终止恐怖统治、主张恢复法制、提倡司法与人道相结合的丹东派，并于1794年4月将其主要代表人物送上了断头台。救国委员会高度集权，特派员手握生杀大权，可以滥行恐怖，肆意杀人。即使雅各宾俱乐部也经历了多次内部清洗，并且每次集会均有人进行严密监视。暴力统治的高峰是1794年6月国民公会通过的牧月法令。该法令大大简化了审判程序，预审制度和辩护人制度均被取消，惩罚全部为死刑，并且没有证据也可以通过自由心证法得以定罪处死。结果大批无辜者惨遭杀害，人头纷纷落地。实施恐怖统治的间接后果则是因为支持政权的人民越划越少，而敌人则越划越多，政权的基础越来越薄弱，政权最终为自己树立的强大敌人所推翻。
&&& 雅各宾专政作为一次平等的民主的实验，并没有机会实现平等民主观所许诺的自由和平等，因为还没有等到新人塑造好，还没有等到清除掉所有人民敌人，还没有等到具备完备民主所需要的所有条件，雅各宾分子就被自己的政敌用他们对付政敌的办法清除掉了。日，反雅各宾分子在国民公会以多数票通过决议，逮捕罗伯斯庇尔兄弟和圣茹斯特等人，并于次日清晨未经审判便把他们送上了断头台。在雅各宾专政之后，法国民主的恐怖气氛虽然有所缓和，但是并未摆脱平等的民主观的逻辑。骚乱的以平等为导向的民主最后总是以独裁制度的诞生而告终。法国民主很快便为拿破仑的军事独裁所取代，而1799年独裁宪法的起草者也恰恰是1789年人权宣言的作者、1791年宪法的起草者西耶士，这决不是偶然的。&三、古希腊的回顾&&& 当然，雅各宾专政可以说成是非常时期的民主实验，因为当时处于革命的状态，处于情势紧急的战争状态，而革命、战争总是免不了要运用暴力的。但是，如果在平常时期，以平等为导向的民主的实践将会是怎样的呢？我们不妨考察一下平等的民主观所包含的理想原则及其可能的政治后果。&&& 平等的民主观的终极理想是实现人的自由和平等，当然在两者之中它更重视平等的价值，平等先于自由，平等重于自由，为了贯彻平等也可以牺牲自由。&&& 从逻辑上来看，为了贯彻平等，我们也可以同时贯彻自由，因为在平等的条件下，我们可以贯彻每一个人具有同样的自由。但是，在民主中贯彻彻底的平等，我们必然失去自由。因为我们若只要求贯彻数字上的平等，即人头数的平等，从而赋予多数的意志以至高无上的品德和权利，认为多数的意志是公正的和终极的，那么我们的自由完全可能因为多数的绝对意志而被剥夺殆尽。于是以平等为导向的民主立刻就蜕变为数量上占优势的多数派的专制。这就是重视平等的民主在逻辑上可能而在事实上却是必然的结局。这就是卢梭虽然在理论上只承认一致同意原则但在政策层面上主张多数拥有至高无上权力的原因。&&& 平等的民主观重视平等，也可以为民主做出贡献，因为它主张人人除德行与才智的差别以外不得有任何差别，人人应该享有相同的权利，人人应该均等地享受均等的法律保护并均等地接受法律的惩罚。不承认任何出身的差别，也不承认特权的世袭，人人拥有平等的普选权，人人拥有相同的社会地位，人人拥有平等的发展机会，甚至人人能够过上同等的富裕生活。&&& 但是如果继续沿着平等的路线走下去，我们就会闯入沼泽区，付出沉重的代价。因为以平等为导向的民主观本身存在着许多陷阱，其中之一就是它并不必然保护自由，而且很可能为了平等而牺牲自由。而自由一旦为平等所牺牲，民主就必然自趋灭亡。因为从逻辑上看，只有在人人皆有自由的前提下，人们才有发言权，人们才有可能自由地提出民主的要求。而没有自由，就意味着没有发言权，而一旦没有发言权，又有谁能够提出民主的要求呢？所以不存在自由，就不可能存在持久的民主要求，而没有持久的民主要求，民主就不可能持久。何况不存在自由的民主必然蜕化为民主的暴政，而民主的暴政也就等于民主的死亡；没有自由的平等，也必然蜕化为奴役的平等，奴役的平等不可能支撑实在的民主。所以，无视自由、只求平等的民主存在着不可克服的阿基里斯之踵。这同时也说明，民主必须以自由为前提，无论在逻辑上还是时间上，自由均应先于民主而实现，而现实的持久的民主也应以保护自由为前提。因为民主一旦失去自由，哪怕是失去自由表达的自由，也会变成死气沉沉、荒诞无稽的民主。&&& 陷阱之二在于它只是强调多数意志的权威，强调人民主权高于法律之上。厉行民主，把人民主权推向极端，强调多数的至上权威，必将毁灭保障自由的法律，赤裸裸地以多数意志取代正当的司法程序和法律的权威，从而退回到危险的人治，最终必将导致多数的暴政。托克维尔认为，“无限权威是一个坏东西”，“不管任何人，都无力行使无限权威”，“人世间没有一个权威因其本身值得尊重或因其拥有的权利不可侵犯，而使我愿意承认它可以任意行动而不受监督，和随便发号施令而无人抵制。当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时，不管人们把这个权威称做人民还是国王，或者称做民主政府还是贵族政府，或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使，我都要说：这是给暴政播下了种子。”18君主掌握绝对权力将导致暴政，多数掌握绝对权力，也将导致暴政。法治灭，暴政兴，自由就丧失了土壤，民主之树也必将枯萎。&&& 陷阱之三是它要求每个人均能平等地参与政治，而这势必造成政治肥大症。因为要求每个人均全心全意致力于政治事务，这势必导致社会生活的结构失衡。于是，民主越完美，政治越肥大，经济生活则越萎缩，公民的生活也就越困苦。为了解决经济上的困难，贫穷的多数就会利用政治捷径，即运用多数的权威以均贫富为理由来没收经济境况相对较好者的财产，通过低度水平的均贫富来使大众的心理得到暂时的平衡。而一旦大众的心理暂时得到平衡，参与政治的热情也由此而达到顶峰，但是经济生活并未因此而有所改善，相反还可能因为抑制了一部分人的经济创造力而陷入更加贫困的地步。越是贫困，越需要政治捷径，越是运用政治捷径，经济生活就会越困顿，由此形成的恶性循环必然导致公民参政热情的衰竭，以平等为导向的民主也必然因此而枯萎。当然，以平等为导向的民主偏爱直接民主，要求所有人均能平等地积极参与政治，其理由是堂而皇之的：亲自行使权力胜于把权力委托他人。但是直接民主实行的结果很可能导致政治肥大与经济萎缩综合症，此外间接的结果则很可能是赋予政治实体以过分的权力，从而限制个人自由。&&& 陷阱之四就是它祈求专家式的公民，要求每一个公民均是政治专家。由于现实不可能满足这一要求，所以变通的办法可能就是：或者在观念上简化政治生活的技术难度，把复杂的政治生活简单化，公民一旦在其位，即有能力谋其政，或者公民素质有朝一日会有很大的提高，从而在逻辑上满足低素质公民参与政治的必要条件；或者就干脆放弃祈求公民，转而寻求圣贤圣哲。前者只能寄希望于遥远的未来，所以当前的民主就被无限期地推延了；放弃对公民的祈求，就等于是承认放弃民主。所以，以平等为导向的民主也可能因此而走向灭亡。&&& 古希腊民主的典型是雅典民主。在雅典民主政治中，“依从数学概念，则平民群众必需具有最高权力；政事裁决于大多数人的意志，大多数人的意志就是正义。”19个人的自由不受保护，个人的命运为集体所摆布。个人的人格不受尊重，并且时刻受到怀疑。集体对个人的评价反复无常，对个人的迫害也残酷无情。它尊重个人平等的权威，但是不尊重个人的自由权利。它实行贝壳流放的制度，据此，凡被认为是危害城邦安全的公民，可以不经司法审判，只要经过全体公民投票并经多数确认就可以把任何公民处死或者放逐到以弗所的埃尔蒙多5到10年。贝壳流放制度实行的结果就是很多为多数所不容的杰出公民惨遭处死或者流放的厄运，杰出的古希腊哲学家苏格拉底就是贝壳民主的牺牲品。在雅典的民主制度中，每个公民的确能够平等地参与公共决策，但是它禁止存在个人独立性，不保护个人的自由。集体的决定、集体的利益是至高无上的，每个人都必须无条件地彻底服从集体的决定。于是平等参与决策权就蜕变为每个人均拥有侵犯、迫害他人的自由。在雅典民主政治中，每个人支配所有人，所有人支配每个人，结果肯定是每个人均没有自由，而所有的支配权最终则可能落实在独裁者手里。而这时，民主也就消声匿迹了。这就是雅典民主既骚乱且短命的原因之一。&&& 雅典民主是短命的，其原因之二就在于它尊重多数的意志，而不尊重法律的权威。这就意味着多数意志凌驾于法律之上，也就是立法至上或人民主权至上取代了法律至上。这时，每个雅典公民均可以提出立法动议去满足一时突发的奇想，于是雅典的法律尽管是以书面形式加以精确表述的，是明确的，但是由于立法意志可以随时修改法律，所以没有人能够确切地保证，今天有效的法令到明天是否还能继续有效。于是所谓法治就成了表面文章，成了披着法治外衣的人治。人民高于法律，民主就会无限扩张，民主也必然变成绝对的无节制的统治。对此，萨托利精辟地指出：“随着时间的推移，希腊社会中的'人民权力'作为一种越来越不可抗拒的力量发挥着作用，因为只要民众认可的就能变成法律，而他们行使这种蛮横任性、没有限度的权力则不受任何限制。”20那就是，一旦多数人掌握了未经驯化的绝对权力，也同样会不堪容忍各种束缚，甚至也不能容忍他们自己通过法律而加诸自己的束缚。&&& 雅典民主短命的原因之三在于民主过分扩大造成的政治肥大症。在古希腊人的观念里，人天生就是政治动物，人离不开城邦，所以城邦几乎是无所不管的。由于只能由城邦来解决所有的问题，公民的祸福系于城邦的命运，所以所有公民就会自然而然地参与城邦政治活动。幸亏雅典公民有奴隶代其劳动，从而有较充分的闲暇从事政治活动，不过即便如此，奴隶劳动的替代也只能是部分的，大量的非奴隶主公民还必须亲自谋生。这时，充分参与政治就可能导致不充分从事经济，而一旦在政治上能够较方便地解决经济问题，在经济上贫困却渴望富裕、在政治上通过民主机制掌握政治权力的公民就可能经常使用政治手段来改善自己的困境。解决经济问题的最方便的政治手段莫过于均贫富，而均贫富的后果就可能是消耗掉社会经济进一步发展所需的资本积累，阻碍经济发展，进一步恶化经济状况。经济状况越是恶化，政治手段就越可能受到青睐，政治手段越受到青睐，经济状况就越恶化，整个社会就进入了恶性循环，直到民主体制完全崩溃。亚里士多德曾经描述过这一现实：“平民领袖们为了讨好群众，不惜加害著名人物，以重课和捐献督责他们，使他们倾家荡产，沦为贫户，或诬告富有之家于法庭，俾可没收他们的资财；这样，最后终至逼迫贵要阶级结合成为反抗力量，”颠覆民主制度。21亚里士多德把雅典的民主政治视为恶劣的多数统治，与恶劣的少数统治即寡头政治相提并论，绝不是出于对民主的偏见，而是对城邦民主生活政治肥大症事实的确切概括。古希腊民主最终均毁于种种极端的政治斗争，以平等为导向的民主导致的政治肥大症显然就是其主要原因之一。&&& 平等的民主观思想发源于十八世纪，但作为实践却早就出现在古希腊时代。卢梭在其著作中多次称赞古希腊的民主的原因就在于古希腊民主实践与平等民主观在逻辑上的耦合。法国大革命虽然是革命战争时期以卢梭思想为蓝本的民主实验，但把它看作古希腊民主教训的重演，也不为不妥。在法国大革命之后，以平等为直接目标，以自由为终极目的的平等的民主再次重演于中国的文化大革命。亚里士多德《政治学》中描写的古希腊民主的闹剧，法国大革命的雅各宾专政，中国文化大革命的大民主，除了时代、地点不同，在很多方面都存在着雷同之处：它们都是骚乱的、短命的，都是人治取代法治，多数意志最终是权力意志压制个人权利，即使手握生杀大权者也无法正常行使公民权利，无法得到司法程序的正当保护；而平等的民主所导致的政治肥大症也不仅没有解决经济问题，反而使很贫困的经济走向了崩溃的边缘。&&& 四、自由的民主观&&& 与平等民主观对立存在的民主观是自由的民主观。自由民主观把政治看作是一种试错的过程，认为政治体制是人类灵智在实践中自发创造的产物，它认可在非政治领域个人和集体所做出的种种努力成果，不认为唯一的真理存在于政治领域。它不象平等的民主观那样，非常明确地认为人类社会有一个能够实现的美好理想，存在一个理想的自由王国；它对终极目的的描述均是否定性的，并且认为为了实现这些目的而运用暴力是邪恶的。自由民主人士相信，即使不使用暴力强制，人类社会总有一天会通过试错的过程达到理想和谐的状态。自由的民主观也追求自由和平等，并认为自由先于平等，自由重于平等。22所以，自由的民主观是以自由为导向的民主观。当然，即使是以自由为导向的民主，只要超越些许的限度，结果仍可能是不幸的，因为自由一旦激起了民主的欲望，民主欲望的极端化仍然可能随时因要求平等而压倒自由，从而使民主自毁长城。&&& 所以，自由的民主观认为，持久且运转良好的民主存在着诸多界限，在此之内，民主将保护自由，从而也保护民主的基石；在此之外，民主将摧毁自由，摧毁自己的基石。因此，自由的民主观认为，为了保护自由，为了建设持久的民主，必须采取种种措施：限制国家权力；限制政治生活的正常范围；建设民主所需要的适当的自由经济条件；维护法治，维护法律的权威；通过竞争性的选拔制度和行之有效的监督制约机制高效率地开发并配置有限的知识资源。&&& 自由的民主观认为，只有在有限权力的国家里，个人自由才有可能得到切实的保障。托克维尔指出，在权力面前“没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。”23如果民主国家是拥有绝对权力的国家，该国家就不可能是仁慈的、保护自由的国家；相反，它极有可能变成凶恶的、摧残自由而最终只追求奴役式平等的国家。因为人类生活的经验已经表明，绝对权力的国家必然意味着无限的权力，而无限的权力必然意味着最小限度的个人自由。一旦无限的国家权力成为事实，自由和民主也必将一起消失。以平等为导向的平等民主观强调多数的权威，其隐含的意味就是政治共同体拥有绝对的权力。而自由的民主观只希望国家能够提供保护以免于人际的压迫，自由的民主制度本身就是驯化国家权力使之无法压迫个人的制度设置。&&& 自由的民主并不天真地要求所有人均能平等地参与政治。因为它不要求每个人均全心全意地致力于政治事务。它尊重这一事实：政治事务只是人类所有事务的一部分，在人类社会中，政治事务并不是最重要的。自由的民主关心的是个人的自由：个人免于政治压迫的自由，个人创造经济财富、追求幸福生活的自由。所以，它不会导致政治肥大症，不会只运用政治手段去解决经济问题，因为与其用政治方法去解决经济问题，不如运用经济方法去解决经济问题，而一旦在政治上建立了创造财富的经济自由的保障机制，人民的生活也自然而然地会变得更好。恐怕没有什么幸福生活是政治的直接奇迹。我们在生活中看到的现实是个人的创造力创造财富、创造幸福生活，而所谓的政治奇迹不过是政治放松对个人财富创造力的压制、给予个人以创造财富的自由从而导致经济富裕的奇迹。&&& 因此，自由的民主不偏爱直接民主，相反，它注重间接民主的真实价值。直接民主可能使得政治权力在公意的名义下不受任何制约，从而直接威胁到人类的正常生活。而间接民主虽然可能并不充分表达民意，但是它却可以排除掉许多不相干的不负责任的直接民主因素。并且，政治权力在间接民主的条件下，也无法借助至高无上的公意来对抗所有可能的制约。这就为钳制大规模的政治权力误用或滥用提供了逻辑上的可能性。&&& 自由的民主的经济条件首先就是每个人必须先填饱肚子。这是可以理解的，因为不填饱肚子，就会有生命危险，也就谈不上自由，谈不上民主了。自由，尤其是政治生活中的自由固然不能解决饥饿问题，但面包也同样不能解决自由尤其是政治自由问题。因为填饱肚子虽然是自由的必要经济条件，但显然不是其充分条件。在此，问题的关键在于人们的需要因时而异，并且意识到这一点。在饥饿的时侯，人们想到了面包；在被押上断头台的时侯，人们就会想到政治自由的可贵。所以，面包固然重要，但民主的关键恐怕更在于政治上免于强制、免于权力的压迫。因为民主的真谛在于自由地表示同意。一旦公民失去了自由，也就不可能自由地表示同意，即使公民拥有选举权，也仍然是不自由的。“在刺刀下举行的一种公民投票或选举，或只能投赞成票或不准有反对派候选人的投票或选举，显然就说明不是自由地表示同意。”24经济自由作为民主的条件之所以重要，是因为它与表示同意的自由直接相关。暴力的限制固然可以剥夺任何人的表示同意的权利，非暴力的限制也同样可以有效地制约某个人表示同意的自由，而经济上的强制就是行之有效的非暴力的强制之一。经济上的强制既可以是私人的强制，也可以是国家的强制，关键在于被强制者的经济生活资源控制在谁的手里。如果经济生活资源控制在国家手里，那么公民的生命就在国家的控制之中，公民就不可能自由地对抗国家，哪怕是自由地表示同意或反对也不可能。如果经济生活资源控制在极少数人手里，那么公民的生命就掌握在极个别人手里，公民的自由也只能取决于极少数人的意志。不管哪种强制，公民均不可能拥有政治的自由，民主自然不是徒有其表就是彻底灭亡。所以，为所有人广开财路，为所有人提供创造财富的市场制度是自由的民主的适当的经济条件。因为在这一经济制度下，每个人可以自由地充分发挥自己的创造力，可以自主地在力所能及的范围内解决肚子问题，从而自主地表示同意。只有这样，公民才能获得经济上的自由，从而为获得政治上的自由提供虽不是充分但也是很必要的条件。&&& 自由的民主观认为，我们服从法律就可以使我们免于服从主子，只有法律才能保护自由，只有法律才能使我们持久地拥有自由。不过，在现实生活中，法律如果不是既定的，那么就需要去制定。如果法律是制定的，那么就意味着我们承认法律是多数意志的产物，在此就可能意味着意志高于法律，意味着立法者统治，或者干脆就是人治。这可能导致一种危险，即一部分人可能无视法律，甚至是自己制定的法律，从而对另一部分人实行残暴的人治。当然，在现实生活中，法律可能不是制定的，而是既定的，或者是早就存在的。这时，法律就无需制定，只要执行法律的法官在司法过程中不断发现即可。但这可能导致一种危险：法官在执法过程中可能不把自己视为法律的发现者，而是把自己视为立法者。这可能导致法官专制，其危害程度也决不亚于立法者暴政。那么自由的民主是如何处理这一问题的呢？&&& 自由的民主观设想了一种立宪制度，以维持“人治”和“法治”之间的持久均衡，从而维护法律的权威，制约任何绝对权力的可能性。立宪制度尊重“人治”即尊重立法者的立法权，但是规定立法方式受到严格的立法程序的限制，法律形式本身就包含对法律内容的限制，立法的范围受最高法律的限制。与此同时，立宪制度也尊重“法治”，在立宪制度中给予法官以独立的政治地位，使之在司法过程中掌握一定的司法审查权，以审查部分立法的合法性。在现代社会里，民主政治实际上可能更偏爱立法，但是只要存在着严格的立法程序，存在着确实的更高的法律，存在着依法独立行使的行政权，存在着实质性的司法独立，并且独立的法官还能够捍卫法理和正当的法律程序，那么自由的民主仍然可以遏制代表多数意志的立法者任意践踏法律、继而毁灭自由、葬送民主的可能性。就如托克维尔所说：“假如把立法机构组织得既能代表多数又一定不受多数的激情所摆布，使行政权拥有自主其事的权利，让司法当局独立于立法权和行政权之外，那就可以建立起一个民主的政府，而又使暴政无机会肆虐。”25&&& 在政治思想史上，自柏拉图以来就有人一直认为，政府的终极目的是人类的福利，而只有那些具有最多知识和最高智慧的人才有资格和能力从事增进人类福利的事业。所以，从政者必须具有很高的才能。以平等为导向的平等的民主观也认为，民主意味着所有的人均积极参与政治生活。由此就得出了这一结论：民主必须以高素质的公民为前提。由于现实的公民不可能均有很高的素质，所以许多人对民主抱悲观的态度。有些人因此而祈求于“哲学王”统治，因为杰出的群众难找，杰出的个人总是要好找一些。有些人则认为无论怎样，两害相权，民主的祸害总比专制的祸害要小。这些人的误区在于他们持以平等为导向的民主观，同时又错误地以为只有大智大慧才有可能给人类创造福祉。自由的民主观敢于直面人类的无知，认为人类的知识不管如何进步，人们总是难以摆脱无知的境地。所以，问题的关键不在于乞求全知全能，不在于乞求哲学王，也不在于乞求高素质的公民，而在于如何高效率地开发并配置有限的知识资源。自由的民主采取的措施就是建立竞争性的民主制度，通过竞争机制发现政治人才，并建立行之有效的监督制约机制，使通过竞争机制选拔出来的政治人才自觉地为大众的福祉服务。竞争性的人才选拔机制可以选拔出无知者中之多知者，使其有限的知识为无限的大众的福祉服务；同时也促使无知者尽力摆脱无知境地，尽最大的努力去开拓未知的领域。这就成功地解决了以平等为导向的民主观所无法解决的知识困境，从而为建立现实的民主创造了知识条件，同时也永久性地埋葬了哲学王的专制。&&& 所以，自由的民主意味着个人自由的保障、意味着法治和宪政，而其核心则是建立对权力的制约机制。它认为，任何未受制约的权力，无论为一个人还是为一群人所掌握，均具有侵犯无权者的可能性。为了遏制权力的侵略性，只能运用具体的制度，把竞争性注入权力，并以竞争性替代侵略性。“竞争出现在文明进程中，恰恰是为了限制、教化、最重要的是取代侵略性。”26权力的竞争性可能使我们疲于奔命，竞争的失败也可能导致失败者的种种不幸，但是我们毕竟掌握着竞争的自由、拥有退出竞争的自由，我们毕竟拥有把握自己命运的机会。而在未受制约的富有侵略性的权力面前，除了坐以待毙，无权者别无选择。&&& 这就是平等的民主观和自由的民主观的本质区别所在：平等的民主观关心的是国家的凝聚力和社会的公平分配，它以社会为中心，要在国家的权力中嵌入民众的权力，它关心国家权力的理性目标即民众的福利，但它却无意关心权力本身所具有的侵略性，也无意关心个人的自由问题，因为它不懂得个人的自由是现实且持久的民主的前提，不懂得权力的潜在危害。而自由的民主主张驯化富有侵略性的权力，主张从政治上保护所有人的自由，也就是保护公民免于国家压迫，保护任何公民未经正当程序，不得无缘无故被投入牢房。并关心可靠的保障机制，这就是法治和宪政。“（自由主义）特别关心政治约束、个人首创精神以及国家形式问题，（民主主义）则对福利、平等以及社会凝聚力特别敏感。”27一句话，平等民主观关注谁来掌权，自由的民主观关注如何掌权。&&& 在当今世界上，国家权力由于控制技术的发展而与日俱增，“一种借助于技术力量而以指数速率膨胀的完全未经驯化的权力正在多么险恶地到处安营扎寨。”28由于技术的发展，人们对自己的理性开始抱不切实际的幻想，认为人定胜天，我们整个社会可以在非凡理性的指导下设计得非常完美。这就好象是一个精巧的时钟，事先设定，并能够一劳永逸地运转下去。在这种不切实际的理性主义或唯科学主义作怪之下，有人居然天真地以为，对于人的管理将为对物的管理所取代；免于权力压迫、侵害的自由也将为对必然性认识的自由所取代；而自由的民主，也终将为理性的民主所取代。&&& 殊不知，这种对于理性的天真信仰，对于权力的过分轻心，必然弱化对于无知的天然防卫，必然弱化对权力的天然制约，从而导致自由的丧失，导致权力对民主的扼杀。最终我们必将不得不在实际的政治生活中体验到所谓理性的民主其实只是徒有其表的民主。因为幻象中的理性往往就是现实中的无知；而一旦无知接近权力，与权力结合在一起，并缺乏制约的机制，那么幻象中所谓对物的管理必将是现实的对人的残暴统治。而这时，民主也已经为暴政所取代了。因此，我们只能寄希望于自由的民主。因为自由的民主对人的无知有深刻的了解，对权力从未掉以轻心，它不期望任何理想的超人，它也不期望唯唯喏喏的芸芸众生，它只是希望在既有的知识范围内，解决人生的实际问题，那就是运用制度的力量，制约权力，制约无知接近权力，让每一位芸芸众生免于国家权力的压迫，充分发挥自己的才智，充分发挥创造性，去开拓未知的领域，去创造惊人的财富，从而过上体面而富足的生活。&&& 哈耶克说：“当人沿着曾导致他取得伟大成就之路继续前进时，他就会陷入最深的误区之中。”29以平等为导向的平等民主观的确也创造了非凡的成就，但是如果继续往前走，就会陷入民主的泥淖，从而葬送民主。在人类历史上，许多人前赴后继，奢望追求彻底平等的极端民主，最终获得的却是专制。人类先驱为了探索真正的民主已经付出了沉重的代价。先人的教训值得后人汲取，先人的智慧值得后人牢记。选择自由的民主观，抛弃平等的民主观，这应该是现代人的明智选择。&&& 注释&&& 1 J。L。Talmon：The Origins of Totalitarian Democracy，Boulder and London：Westview Press，1985，pp。1－3。&&& 2卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第39页。&&& 3卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第54页。&&& 4卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第57页。&&& 5卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第125页。&&& 6卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第29页。&&& 7卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第128页。&&& 8卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第140页。&&& 9卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第117页。&&& 10卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第88页。&&& 11卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第68页。&&& 12卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第53页。&&& 13卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第57页。&&& 14卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第123－124页。&&& 15 J。L。Talmon。：The Origins of Totalitarian Democracy，Boulder and London：Westview Press，1985，pp。1－3。&&& 16卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1987年，第89－90页&&& 17托克维尔：《旧制度与大革命》，商务印书馆，1992年，第179页，着重号为原作者所有。&&& 18托克维尔：《论美国的民主》（上），商务印书馆，1988年，第289页。&&& 19亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1983年，1317b。&&& 20乔万尼?萨托利：《民主新论》，东方出版社，1993年，第296页。&&& 21亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1983年，1305a。&&& 22 J。L。Talmon：The Origins of Totalitarian Democracy，Boulder and London：Westview Press，1985，pp。1－3。&&& 23托克维尔：《论美国的民主》（上），商务印书馆，1988年，第289页。&&& 24悉尼?胡克：《理性、社会神话和民主》，上海译文出版社，1965年，第286页。&&& 25托克维尔：《旧制度与大革命》，商务印书馆，1992年，第290－291页。&&& 26乔万尼?萨托利：《民主新论》，东方出版社，1993年，第382页。&&& 27乔万尼?萨托利：《民主新论》，东方出版社，1993年，第394页。&&& 28乔万尼?萨托利：《民主新论》，东方出版社，1993年，第451页。&&& 29 F。A。Hayek：The Counter－Revolution of Science：Studies on the Abuse of Reason，New York：The Free Press，1955，p。105。
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