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2012年深圳万国系统强化班刑法授课提纲
2012 年刑法授课提纲韩友谊刑法总则的基本架构刑法的概念和性质 刑法的基本原则 刑法的适用范围 罪刑法定原则 平等适用刑法原则 罪刑相适应原则 主体、行为、结果 违法构成要件： 违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他 典型的犯罪构成 故意、过失、目的、动机 责任要件 责任阻却事由：责任能力、违法性 认识可能性、期待可能性 预备 未遂 中止刑法概论未完成形态 犯罪论 总论 “修正”的犯罪构成 共犯形态继续犯 单纯一罪 法条竞合 连续犯 集合犯 事后不可罚的行为 想象竞合犯 结合犯 吸收犯 牵连犯罪数论包括的一罪科刑的一罪刑罚论刑种：主刑、附加刑 量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功 量刑制度： 、数罪并罚、缓刑 刑罚执行制度：减刑、假释 刑罚消灭制度：赦免、时效第一编 刑法概论1第一章 序论（基本概念）一、刑法 指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。 刑法的表现形式有： 1、刑法典： （1）规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚； （2）总则适用于其他单行刑法。 《刑法修正案》是直接对刑法典的修改，也属于刑法典的内容。 2、单行刑法，指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者 刑法某一事项的法律。 我国生效的单行刑法有一部，即全国人大常委会 1998 年 12 月 29 日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和 非法买卖外汇犯罪的决定》 。 二、犯罪 犯罪，指危害社会、触犯刑法、值得刑罚处罚的行为。 对犯罪的认定，通过犯罪构成明确。总则是对全部犯罪的共通的成立要件加以明确。分则是以犯罪的一 般成立要件为前提，明确各个犯罪所固有的、具体的成立要件。 三、刑罚 刑罚，对犯罪的反作用，是对实施了犯罪的人所科处的制裁，目的在于通过惩罚抑制乃至预防犯罪。 四、刑法基本立场 罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的，选择何种标准来解释刑法规则，就是选择刑法的基本立 场。 （无立场的解释，会被权益的考虑、朴素的、易于变动的处罚感情所左右。 ） （一） 法益保护主义――客观要件的核心 只有侵害了法益（ “宝贵的利益” ）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义） ，只有给他人带来损害的 行为才能够被处罚。 （二） 责任主义――主观责任论的核心 只有在实施行为时是有责任的（可以被谴责的，与“治疗”不同） ，才能成立犯罪。 所以， （1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）（2）虽与引起法益侵害的他 ； 人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐） 。 （三） 罪刑法定主义――对犯罪的外部限定 罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性） 。第二章 刑法的基本原则一、罪刑法定 罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须（1）基于国民的意思， （2）事先予以规定。罪刑法定原 则既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。 1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定） 即禁止重法（即不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障，所以禁止事 后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。 2、排斥习惯法（成文的罪刑法定） 凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的。最高行政机关和最高司法机关可以对法律进行解 释。 3、合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定） 类推解释的实质：事后立法，指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律 效果适用于前者。 形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但是同时从形式法治和实质法治的出发，则对禁止类 推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于被告人的类推（无罪类推） 。 4、刑罚法规的适当（确定的罪刑法定）2包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。 明确性，指对犯罪及其法律后果的规定必须明确。明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行 为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。 “是否为具有通常判断能力的一般人展示出能够 识别被禁止的行为与不被禁止的行为之间的基准” 。 禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制 立法权。 二、刑法面前人人平等 平等适用刑法，即刑法在应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。相同的法益应该受到相同的保护， 相同的行为受到相同的对待。平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求。 三、罪刑相适应 1、刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。 2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的观念。行刑方面要 求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。第三章 刑法的解释一、刑法解释的效力 刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。 1、立法解释，是由立法机关所作的解释。如 2004 年 12 月 29 日全国人大常委会对信用卡规定的解释。 2、司法解释，是指国家司法机关所作的解释。在我国具有普遍效力的司法解释，只能是由最高人民法院 和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。 注意：区分司法解释和一般性司法行政文件，司法解释有三个特征： （1）以最高法或者最高检名义作出， 而不是其内设机构如最高法刑一庭； （2）经过审委会或者检委会通过； “法（检）释字”文号。 （3） 3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律 效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。 二、刑法的解释方法 刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程。 既不能脱离文字，也不能背弃正义。 （一）文理解释 文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、 语法、标点等。 （二）论理解释 论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，发现刑法真实含 义的解释方法。论理解释是对文理解释的补充。 论理解释主要有以下几种： 1、扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是将字面意思扩大，使其符合刑法的 真实含义。 （1）第 49 条： “审判时怀孕的妇女”“审判时”扩大到羁押时， ， “怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产 的妇女”（2）第 116 条：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工具使用的大型拖拉机。 。 （3）第 196 条： “信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。 （4）第 205 条： “出口退税、抵扣税款的其他发票” ，是 指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。 （5）第 238 条： “债 务”包括非法债务。 “文物”“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化 （6） ： 石。（7）第 341 条： ” “出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为” 。 【难点】扩大解释与类推解释的区别 ① 国民是否具有预测可能性；是否需要借助共同的上位概念需求一致性。 ② 二者有时在结论上也一致，只是论证的过程不同： 扩大解释是扩大概念的范围，从而将具体的事例纳入法条的处理范围，受到条文用语的严格限制。 “不3得超过口语的范围” （罗克辛） 类推解释是承认概念与事例不同，但基于危害性相当，而将事例纳入概念范围。 2、缩小解释，又叫限缩解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义， 使其符合刑法的真实含义。 3、当然解释，,即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该 事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在同一个犯罪构成内，入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明 轻。 例： （1）正误判断：①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。② 一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。③刑法中类推解释被禁 止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的。④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合 罪刑法定原则。 （2）关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（2009 年卷二第 1 题，单选） A．将盗窃罪对象的&公私财物&解释为&他人的财物&，属于缩小解释 B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的&出售&解释为&购买和销售&，属于当然解释 C．对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张 解释 D．将信用卡诈骗罪中的&信用卡&解释为&具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或 者部分功能的电子支付卡&，属于类推解释 （3） 《刑法》第 17 条规定： “已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死 亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 第 238 条第 2 款规定，在非法拘 ” 禁中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪处罚” 。据此，已满 14 周岁不 满 16 周岁的人非法拘禁使用暴力致人死亡的，是否应该承担故意杀人罪的刑事责任？ （4） 《刑法》第 81 条规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或 者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。那么对因上述犯罪被判 死缓的，依法被减为有期徒刑、无期徒刑的，能否假释？ （5）《刑法》第 358 条第三款规定： “为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行 为的” ，成立协助组织卖淫罪。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为如为组织卖淫的人充当打手认 定为“其他”协助组织卖淫的行为，是当然解释。第三章 刑法的适用效力一、刑法的空间适用效力 国内犯： 属地管辖 属人管辖 保护管辖 普遍管辖 犯罪行为地 ：预备行为地和实行行为地 犯罪结果地 ：包括结果的可能或者希望发生地空间效力国外犯：（一）属地管辖原则 对国内犯的适用原则：属地管辖原则 在我国领域内犯罪的，除法律有特别的规定的以外，都适用本部刑法。 1、 “领域”的含义 既包括领土、也包括领水与领空，还包括我国领域的延伸――即不论何地，只要悬挂我国国旗的航空器4与船舶，就属于我国刑事管辖的“领域” 。 2、 “犯罪发生地” 既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说） 。 （1）在未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地，都是犯罪地。 （2） 在共犯场合， 共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内， 就认为是在本国领域内犯罪。 3、属地原则的例外 （1）适用中国刑法的例外：第 11 条的规定：对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的 通过外交途径解决。 （2）适用刑法典的例外：1）港、澳地区；2）特别刑法的规定；3）民族自治地区制定了变通或者补充 规定的。 （二）对国外犯的适用原则 1、属人原则 这里的“人”即本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形： （1）凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法。 （2）其他普通公民，原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的――法定最高刑为三年以下，可以不予追究。 即有限制的属人管辖原则。 2、保护原则 针对外国人在国外犯罪的情形，其适用应当同时遵循三个条件： （1）侵犯的是我国国家或公民的利益； （2）行为人的行为是重罪； （3）行为地法律不认为是犯罪的除外。 在满足这三个条件的基础上， 我国刑法可以追究犯罪外国人的刑事责任， “有限制的保护管辖原则” 称为 。 3、普遍管辖原则 （1）对象：为保护世界各国共同的利益，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，无论犯 罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪在其领域内时便行使刑事管辖权。 （2）法律适用：虽然管辖的依据是国际条约，但是对犯罪人适用的实体法根据仍然是国内刑法，而不是 国际条约。 （三）对外国判决的承认 我国刑法对外国判决采取了消极承认的态度。既坚持主权独立的原则，又兼顾了刑罚的目的。 1、 《刑法》第 10 条规定， “虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究” ，即外国的刑事判决不制约本国 行使审判权。外国裁判是基于外国的司法权而做出，与本国主权不相容，在法律上只能将外国裁判当作一种 事实状态，而不能认为具有法律效力。 2、 “但是在外国已经受过刑罚处罚的， 可以免除或者减轻处罚” 即对于外国刑事判决和刑罚执行的事实， ， 给予考虑，避免对被告人的过分不公平。 例：关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？ A．甲在国外提供犯罪工具，帮助陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管 辖权 B．一艘中国人所有的，悬挂巴拿马国旗的轮船在从中国进入 E 国港口之后，因琐事，船上 F 国的汤姆一 怒之下杀死了 G 国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 C．中国法院适用普遍管辖原则对实施海盗罪的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的 国际条约 D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为 3 年以上有期 徒刑，也可能不适用中国刑法 二、刑法的时间适用效力――溯及力 （一）刑法（修正案）的溯及力5刑法的溯及力，是刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。根 据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其 行为后果，对行为之后才实施的法律，原则上不能对该行为有效。但考虑到有利于被告人的原则，故产生刑 法时间效力的“从旧兼从轻”规则。即适用最有利于行为人的法律。 1、首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定。 2、其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既 往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。 法定刑轻重如何鉴别？ （1）首先比较法定最高刑，法定最高刑高的是重法条； （2）法定最高刑相同的，比较法定最低刑，法定最低刑高的为重法条； （3）一个法条（罪）有数个法定刑幅度的，在案件该当的幅度内比较刑罚的轻重。 3、刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（未判决的案件） ，对于已决犯则不适用。按照审判监督程序审 理的案件，适用行为时的法律。 4、有关犯罪人的追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用，也适用从旧兼从轻的处理原则 （例外：禁止令和死缓限制减刑适用从新原则） 。 （二）跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用 行为跨越新旧两部法律，但需要从整体上解决最终的刑事责任时，一律按照新法处理。 例：关于刑法溯及力的说法，下列说法正确的是（ ） A、甲与 1998 年犯组织、领导黑社会性质组织罪，2008 年刑满释放。于 2011 年 5 月又犯恐怖活动犯罪。 甲成立特别累犯。 B、甲犯盗窃罪判刑三年，于 1997 年 1 月 20 日刑满释放，于 2001 年 3 月 1 日再犯抢劫罪。根据 1979 年 《刑法》 ，成立累犯需要后罪发生在前罪刑满释放 3 年内，根据 1997 年《刑法》则需要后罪发生在前罪刑满 释放 5 年内。此案应依据 1979 年《刑法》 ，甲不成立累犯。 C、乙于 1997 年 1 月起将被害人关押于自己的地窖，直至 2000 年 2 月被害人才被司法机关解救。对乙应 该适用 1979 年《刑法》 。 D、丙于 1990 年根据 1979 年《刑法》被判投机倒把罪，处 10 年有期徒刑。丙坚称自己无罪，在狱中坚 持申诉。1999 年，法院依据审判监督程序重新审理此案，此时应该适用 1997 年《刑法》 。第二编 犯罪论第一章 犯罪构成一、犯罪构成的概念 犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观 构成要件的有机整体。前者重点在法益保护，后者重点在非难可能性。 1、犯罪构成是主客观要件的有机整体，反映了主客观相一致的要求。 2、犯罪构成是认定犯罪的法律标准。 “赋予了原本困难的对犯罪成立的判断以安定性” 。 二、四要件犯罪构成理论客体 客体客观方面主体6主观方面1、 客体：内容为法益（实际“法益”概念超越犯罪构成，贯彻于每一要件中） 2、客观方面：行为、对象、结果 （与三阶层的构成要件该当性类似） 3、主体：自然人、单位、责任能力（应分别属于犯罪构成的客观方面和责任阻却事由） 4、 主观方面：故意、过失 具备上述要件，还需要不属于正当行为，才成立犯罪。即在四要件模式中没有解决违法性的问题。 三、三阶层犯罪论体系 强调“行为――不法――罪责”的阶梯式解决问题方案。构成要件 符合性 （行 为构成）违法性有责性犯罪1、 构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。 （机能：违法推定、故意规制、犯罪个别化） 2、 违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。 3、 有责性：责任能力（年龄、精神状态等） 、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、违法性认 识错误） 。 四、犯罪构成要件要素 指组成犯罪构成要件的要素。例如行为、结果是组成不法要件的要素。 （一）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观要素是不以人的意志为转移的要素，有行为、结果、行为主体本身、主体的身份等。主观要素表明 行为人的内心，有故意和过失，犯罪目的和犯罪动机等。 （二）记述的构成要件要素和规范的构成要件要素 记述的构成要件要素指只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。 规范的构成要件要素是需要法官进一步就具体的事实关系进行判断和评价才能确定的要素。包括： 1、法律的评价要素，需要根据法律、法规进行评价：如“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私 财物”、“依法”。 2、一般文化的、社会的评价要素，需要根据社会一般人的价值观念或者经验法则进行评价：如“淫秽物 品”、“猥亵”、“泄愤报复”、“住宅”“不正当利益”。 、 3、量的评价要素：如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重”“危险”。 、 （三）积极的构成要素和消极的构成要素 积极的要素就是一般的要素，而消极的要素指的是犯罪的阻却要素，在刑法中比较罕见，最典型的是第 389 条的第三款：在索贿的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益的，则不构成犯罪。 （四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。 不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的关系、刑法条文对相关 要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，不真正不作为犯的义务来源以及一些目的犯。 例：（1）关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？ A．贩卖淫秽物品牟利罪中的&贩卖&是记述的构成要件要素，&淫秽物品&是规范的构成要件要素 B．贩卖毒品罪中的&贩卖&是记述的构成要件要素，&毒品&是规范的构成要件要素 C．强制猥亵妇女罪中的&妇女&是记述的构成要件要素，&猥亵&是规范的构成要件要素7D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，&非法占有目的&是不成文的构成要件要素 （2）《刑法》第 389 条第一款规定：&为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。& 同条第三款规定：&因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。&关于上述规定， 下列哪些选项是正确的？ A．&为谋取不正当利益&是客观的构成要件要素 B．&不正当利益&是规范的构成要件要素 C．&给予国家工作人员以财物&是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素 D．第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素第二章 客观不法第一节 主体一、自然人 （一）自然人主体概述 行为主体，首先是自然人。作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人。 （二）身份犯 身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，对其范围予以限定。 身份犯分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份） 。真正身份犯例如： 特定职位（第 382 条、397 条） 、特定职业（第 304、335 条） 、特定法律义务（第 201、261 条） 、特定法 律地位（第 305、306 条） 、特定疾病（第 360 条） 、持有特定物品（第 128 条） 、参与某种活动（第 223、159 条） 、居住地（第 294 条） 、消极身份（第 336 条） 。 疑似身份犯：事实上有主体限制，但是法条未言明的情况。如强奸罪。 （三）国家工作人员的认定 国家工作人员实质相当于国外广义的公务员概念。根据《刑法》第 93 条规定，国家工作人员包括： （1） 国家机关中从事公务的人员； （2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员； （3）国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员： （4）其他依照 法律从事公务的人员。 判断是否国家工作人员不在于行为人的资格身份，而在于行为人的职责。 1、 “依照法律” ，指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。 国家机关的临时工作人员：如果符合法律法规规定，即 “依法”获得了执行公务的权力，也是国家工作 人员。不符合法律规定的，不具备国家工作人员身份。2、 “从事公务” ，指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事物。 公务指的是拥有国家公权力，并非由形式上的职务来确定，而是要看是否享有一定的裁量权。裁量权指的是至少有一部分不经上司 批准可以自行裁量的权力。 3、 “委派” ，指国有单位的委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准等。二、单位 单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯 罪。 （一）单位犯罪的特征 1、主体特征 具有合法形式的单位。包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也合资经营、合作经8营企业和具有法人资格的私营公司。 （1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位 设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处； （2）司法实践中，国有、集体性质的公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪 的主体。 2、行为特征 由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。 3、目的特征 单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯 罪论。 4、法律特征 法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成，单位犯罪以刑法有明文规定为前提。 （二）单位犯罪的处罚 1、双罚制：既处罚单位（单处罚金）也处罚自然人。 2、单罚自然人： （1）并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪（第 396 条） ； （2）对单位的过失犯罪（第 137 条工程重大安全事故罪） ； （3）处罚单位会损害无辜者的利益（第 161 条提供虚假财会报告罪） 。 （4）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，只追究直 接责任人员或主管人员。 （5）涉嫌犯罪的单位分立、合并或者改组的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员应依法定罪量刑。在审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所 判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。 例：（1）下列哪些行为应以职务侵占罪论处？ A．甲系某村民小组的组长，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法据为己有，数额达到 5 万元 B．乙为村委会主任，利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机，将 5 万元救灾款非法据为己有 C．丙是某国有控股公司部门经理，利用职务上的便利，将本单位的 5 万元公款非法据为己有 D．丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结，利用李某职务上的便利，共同将该单位的 5 万元资金非法 据为己有 （2）关于单位犯罪，下列选项错误的是： A．甲注册某咨询公司后一直亏损，后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主要业务，该 行为属于咨询公司单位犯罪 B．乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉， 只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任 C．丙虚报注册资本成立进出口公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公司的名义走 私汽车，利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人犯罪 D．丁等 5 名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归 5 人均分。该行为属于单位犯罪 （3）下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？ A．信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人 B．行政机关可以成为单位犯罪的主体 C．不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体 D．经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处 罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员9第二节 行为和结果一、行为概述 1、行为，基于意思的身体动静。必须具备有体性、有意性、有害性三个特征。 2、行为包括预备行为和实行行为（二者的区别在于危险的程度不同） 。实行行为的特征： （1）具有侵害 法益紧迫危险性的行为，仅具有危险，但没有紧迫性不是实行行为。 （2）类型性的法益侵害行为，不包括偶 然的导致结果发生的情况。 3、刑法理论将行为概括为两种基本形式： （1）作为：制造或增加一般人不应承担的危险。典型的行为。 （2）不作为：具有保护义务而不救助，没有实行某个作为。在一定状况下有行为性。 二、不作为犯 不作为犯不是什么也没有做，而是没有实施所期待的行为。是否成立不作为犯罪，是在与结果的关系上， 追问到底是作为还是不作为引起了结果。 （1） 将不作为当做明示的构成要件要素加以规定，对不作为成立犯罪在条文上明确规定的，是纯正不 作为犯。 （2） 不作为并没有明示地作为构成要件要素加以规定， 以不作为的方式实现了通常是由作为所实现的 构成要件的场合，是不纯正的不作为犯。 （一）义务来源（非伦理义务，而是法律义务） 1、基于对危险源的支配产生的监督义务（对引起结果的原因的支配） （1）对危险物的管理义务。管理义务如饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。 （2）他人危险行为的监督义务。如父母对未成年子女危害行为的制止义务。 （3）对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。如意外提供了有毒食品，在他人中毒后有立刻救 助的义务。 （正当防卫作为先行行为不能产生救助义务） 2、基于法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务（保护法益的责任） （1）基于法规范而产生的保护义务。如母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对事故受害人有救助义务。 （2）基于制度或者体制产生的保护义务。如游泳教练对游泳学习者的保护义务。 （3）基于自愿而产生的保护义务。如数人登山，形成危险共同体，即意味着各人自愿接受了保护他人的 义务。 3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务 法益的危险发生在行为人支配的领域并且该领域具有一定的排他性时，行为人具有实质的法义务。 （1）对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。如对自己家突然闯入的危重病人，他人不 能发现和救助，住宅的支配着有救助的义务。 （2）对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。如男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，该男子负有 阻止义务。 （二）作为可能性 指负有作为义务的人有能力履行该特定义务，避免危害结果出现。 （三）造成或者可能造成危害结果 不作为者对危险有支配控制力，不作为与最终结果的出现是有因果关系的，即有结果回避可能性。 （四）符合犯罪构成的要求（同视可能性） 行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成，即以不 作为的方式实现了构成要件，才成立犯罪。 例： （1）宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的； （2）一般公民发现他人建筑物 发生火灾故意不报警的； （3）父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的； （4）荒山狩猎人发现弃婴后 不救助的。 （5）甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。 医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。10（6）下列哪些属于不作为犯罪？ A、被告人张男与李女谈恋爱一年之久，多次发生关系，但因未到婚龄而未办理结婚登记。2002 年 8 月， 因家庭琐事，张某向李某提出分手。李伤心欲绝，手持一瓶毒药到张某宿舍，声称如果张某坚持分手，她就 服毒自杀。张某说： “你想死就死吧，和我没有关系。 ”李某当即服下毒药，张某见状，拔腿离开了宿舍。后 邻居发现李某死在张某宿舍。 B、甲邀约乙到野外狩猎，其间，乙遭到猛兽袭击，身负重伤。但甲没有救助乙，而是立即跑回家，乙因 无人救助而死亡。 C、与交通肇事行为无关的 A，发现被害人 B 因无法查明的第三人所制造的交通事故身受重伤，躺在血泊 中，即将 B 抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中发现被害了人 B 实在伤得太重，害怕自己做好事反 被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将被害人 B 抛弃，致其得不到他人救助而死亡。 D、甲为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤。乙发现甲 躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有对甲实施任何救助行为，而径直离开现场。4 小时后，甲死 亡。 （7）下列哪些选项成立不作为犯罪？ A．甲向某人索债，某人骑摩托车逃避，甲也骑摩托车追赶。某人车速过快，不小心撞在树上，受伤倒在血泊 中，甲漠然地看着某人慢慢死亡。 B．成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死 C．丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅 1 岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷， 等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡 D．司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司 机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命 三、结果 （一）概念 犯罪结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。结果是所有的犯罪的共通的构成要件要素。 （二）犯罪的分类 1： 行为犯：行为与结果同时发生 结果犯：行为与结果之间存在着时间、场所的隔离 2： 侵害犯：将对法益的现实侵害作为结果。 具体危险犯：明文要求引起“危险” ，要求有高度 危险。 危险犯：将对法益的侵害危险作为结果。 抽象危险犯：法条规定一般的危险行为即可，较缓 和的危险。 （三）结果的发生与犯罪的终了 1、即成犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。 2、状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续。 3、继续犯，行为持续，法益也同时持续受到侵害的情况。 （其实是行为的效果在持续之中）第三节 刑法上的因果关系（客观可归责性）一、因果关系概念 因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程。111、 因果关系的起点是实行行为，预备行为引起结果的，不成立犯罪既遂。 2、 因果关系首先是存在实行行为引起结果这样的事实关系（事实判断） ；然后是基于刑法目的而对因果 关系的规范限定（价值判断） 。 二、事实关系的判定――条件说 （一）条件公式： “没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因” 。 1、 条件关系是肯定刑法上的因果关系的最低限度要求。完全遵循条件公式，意味着任一条件都是原因 （等价理论） 。 2、 构成要件的结果必须是具体的结果。 （二）代替的原因 1、择一的因果关系：甲、乙都在被害人的饮料中单独投入足以致死的毒药。 2、假定的因果关系：被害人亲属在死刑犯执行现场先于法警开枪。 三、对因果关系的规范限定――客观归责 （一）相当因果关系说 在条件关系的基础上，追加认定因果关系的要件，通过“相当性”来限定因果关系： 1、 要求实行行为通常会发生构成要件的结果；实行行为与构成要件的结果之间的关系不是异常的、不 适当的。 （经验上的通常性，此所谓“相当性” ） 2、 实行行为与结果之间的关系是一般人可能认识、预见的，或者行为人特别认识、预见的。 （二）客观可归责性 实行行为产生的危险被现实化为构成要件的结果，行为就是结果的原因。 1、实行行为制造了或者将已有风险升高到不被容许的风险。 2、风险以一般人能够预料（非罕见）的方式被实现为构成要件的结果。 3、因果过程的异常，是与实行行为的危险性不同的其他危险实现为结果。 四、具体应用 根据当初行为的危险性是否现实化成了结果，作为因果关系的判断基础。 （一）被害人特殊事情 【典型】对被害人实施了暴行，因其存在着特殊的事情而死亡。 【处理】在考虑被害人特殊事情的基础上，再去判断因果关系（即被害人的特殊事情是因果关系发生的 背景） 例： （1）开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。 （2）挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。 （二）被害人行为的介入 【典型】在行为人的行为后介入了被害人的行为，该被害人的行为成为发生构成要件结果的原因。 【处理】如果因为行为人的当初行为给被害人的行为带来了一定程度的危险性，并且这种危险性现实化 为结果，则当初行为和结果有因果关系。 1、 当初行为造成被害人不得不实施该行为。 2、 被害人的行为即使不适当，但仍然处在当初行为的实施者可以预测的范围。 理解为当初行为就具有导致被害人不适当行为的危险性，并且这种危险最终现实化成了结果。 3、 行为人当初的行为再加上被害人不遵医嘱，导致治疗效果未能发挥。 是否承认因果关系取决于当初行为本身对结果的作用是否重大（即假设行为人引起的伤害正常地恶 化下去会出现何种结果） 。 例： （1）被害人遭受严重暴力，为逃生而情急之下逃入旁边的高速路，被车撞死。 （2）受害人受致 命伤，不服从医院安排而亡。 （3）将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。 （4）在被害人住宅放火，被 害人为救婴儿冲入宅内被烧死。 （5）毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。 （6）甲乙是夫妻,甲投毒12欲杀乙,后看到乙服毒后十分痛苦遂将乙送医院抢救.但乙拒绝医生治疗,最后乙因得不到及时抢救而亡。 （三）第三人行为的介入 【典型】行为人的行为后介入了第三人的行为，因此发生了构成要件的结果。 【处理】 1、 当初行为对引起结果具有重大的、决定性的作用时，当初行为与结果有因果关系。 2、 不能肯定当初行为对结果的重大危险性，而是介入的第三人行为对结果发挥了重大的、决定性的作 用时，否定当初行为与结果的因果关系。 例： （1）甲伤害乙，乙在去往医院的路上被违规行驶的车辆轧死。 （2）甲伤害乙后，乙前往医院治疗， 医院发生火灾，乙被烧死。 （3）在一叉路口，一出租车因无路灯撞上一老人（司机承担主要责任） ，司机停在 路边打电话报警。这时又来一辆出租车再次撞了老人。最终无法鉴定是谁导致老人死亡。谁应该为老人的死 亡承担刑事责任？ （四）行为人行为的介入 【典型】在行为人的当初行为后介入了行为人的新的行为，并发生了构成要件的结果。 【处理】当初行为产生的危险性是否通过新行为而最终现实化为结果。 例： （1）过失伤人后，又开枪杀死伤者的。 （2）意欲勒死对方，下手轻对方昏迷未死，以为对方已死遂 丢“尸”入海，被害人被淹死。 （3）关于因果关系，下列哪些选项是错误的？ （2008 年卷二第 52 题，多选） A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行 车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系 B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后 流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系 C．丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没 有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系 D．丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一 定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系 （4）关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？（2010 年卷二第 3 题，单选） A．甲开枪射击乙，乙迅速躲闪，子弹击中乙身后的丙。甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系 B．甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系 C．甲、乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因 果关系 D．甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。甲的行为与 乙的死亡之间不具有因果关系第四节 违法性一、正当防卫（绝对优越的利益） 正当防卫： （1）为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利， （2）免受正在进行 的不法侵害， （3）采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。 （一）一般正当防卫 1、不法侵害 （1）行为性：限于人为的侵害，不限于故意或者过失的行为。 （正当防卫不是制裁，因而并不需要侵害 者有责）13（2）作为和不作为侵害皆属之； （3）侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性。 （4）所侵害的利益不限于刑法所承认的利益，也包括其他法律承认的利益。 （5）有“后台”的动物攻击，属于人的不法侵害。 相反：假想防卫： （1）过失犯罪； （2）意外事件。 2、正在进行 直接在眼前即将马上发生的，已经开始进行或是还在持续当中的攻击。 （1）现在侵害与过去的侵害：对于已经确定无法挽救的侵害，都是过去的侵害。 （2）现在侵害与未来的侵害：现在的侵害指侵害者的侵害行为已经达到防卫者最后的有效防卫时间点。 如果超过这一时间点，防卫者便无法达到防卫的目的，或者开始必须承担风险，或者必须付出额外的代价。 相反：防卫不适时： （1）事前防卫； （2）事后防卫。 3、对加害人为之 相反：防卫第三人： （1）紧急避险； （2）出于侵害故意，成立故意犯罪； （3）出于事实认识错误，成立 过失犯罪。 例： （1）甲以伤害故意攻击丙，丙拿起乙的花瓶抵挡，花瓶受损。 （2）甲以伤害故意攻击乙，丙路见不平，投石相救，结果砸中旁观者丁。 ？（3）甲以伤害故意推乙的身体去撞击丙，丙用手挡乙，造成乙伤。 4、防卫的目的 防卫的目的指为了保护为刑法所保护的利益。 相反：自己实质性地招来了侵害，不得正当防卫，如相互斗殴、防卫挑拨。 例：甲乙丙三人持刀抢劫丁，丁奋力反抗，乙从身后紧紧抱住丁，甲用刀刺丁，丁在危急时刻脱身，甲 刀刺中同伙乙，乙重伤而亡。 5、正当防卫的限制 没有明显超过必要限度造成重大损害。 （1）被侵害者的利益绝对地优越于不法侵害者的利益，在防卫的必要限度内， “不法侵害”者的法益的 保护价值被否定。 （2） “明显”指能被清楚、容易地认定。 （3） “必要限度”包括质上的限度和量上的限度。侵害的攻击力与防卫行为的危险之间的实质上的比较 衡量。 （4） “重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。 （二）防卫过当 1、对不法侵害进行防卫时，如果明显超过必要的防卫限度，同时造成重大损害时，就成立防卫过当。 2、防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑情节，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。 定性上应根 ” 据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，触犯什么罪 名就定什么罪。 3、如果防卫人对于行为的过当性有认识，就属于故意的防卫过当，成立故意犯罪；如果防卫人对于行为 的过当性没有认识，属于过失的防卫过当，成立过失犯罪。 （三）特殊正当防卫 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成 不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 特殊正当防卫的出现需要满足二个要素： （1）暴力犯罪； （2）严重危害人身安全。 二、紧急避险（法益衡量） 紧急避险： （1）为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受（2）正在发生的危险， （3）不得以（4）损害另一较小法益的行为。14（一）紧急避险的条件 1、起因条件：发生了现实危险。 2、时间条件：危险正在发生。 3、避险可行性：迫不得已。 4、避险对象： （1）攻击的紧急避险：损害的是无关第三人的合法利益。 （2）防御的紧急避险：指向危险 本身（注意，前提是不成立正当防卫） 。 5、主观条件：要有避险意图。 6、限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。 7、主体的限制：对于职务上、业务上负有特定责任的人，不得因避免本人危险而以紧急避险为由不履行 责任。 （二）避险过当 避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。作为法定的量刑情节，处罚原则是“应当 减轻或者免除处罚。 ” 三、其他正当行为 （一）法令行为 依据刑法之外的法律的明确规定而将一个行为合法化。在中国目前的刑法中主要有三种情况： （1）国家 为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票； （2）刑事诉讼法规定的公民扭送； （3）警察的抓捕行为。 （二）正当业务行为 虽然没有法律的直接规定，但在社会上被认为是正当的业务上的行为。 （1）记者的采访报道活动； （2）体育活动； （3）辩护活动； （4）医疗活动：患者同意、目的是维持、增 进患者的生命和健康、医学上认可的医疗技术。人体试验和性转换手术不是医疗行为。 （三）被害人承诺（法益阙如） 1、承诺主体与承诺能力： 法益主体、法益主体的代理人。 作为法益主体的被害人具有处分自己的法益的能力，并且处分意思没有瑕疵。6 岁以下的幼儿没有任何 同意能力。 2、承诺的对象： 对行为和结果的同意。即包含结果在内的构成要件该当事实。 3、有瑕疵的承诺： （1）受骗所致：1）被引起的事态与法益主体的意思不相符合，承诺无效（诈骗罪例外） 。2）承诺的动 机存在错误，承诺有效。 （2）受胁迫所致：难以抗拒的或者除了同意之外别无选择的，承诺无效。 4、承诺的效果： （1）对自由、名誉、财产有处分自由。 （2）刑法对人的生命和重大健康是完整保护，被害人承诺无效。 例：关于正当行为的说法，下列哪些是正确的？ A、21 岁的未婚女青年王某被人贩人拐卖给 40 多岁的李某为“妻” ，王某不同意成婚，几次逃跑都被抓 回，并遭毒打。在李某全家严密监禁下，王某万般无奈，忍辱屈从，被李某强奸。有一天，王某为了逃出李 家，在吃晚饭前，乘李某全家不备，将少量的 1605 农药偷偷地倒地刷碗的抹布上，并用该抹布抹过李某一家 四口人吃饭的饭碗。王某原想使用的农药少，将李某及其全家毒昏后，可以乘机逃走。但是，王某的行为导 致李某的父母被毒死，李某兄弟二人经抢救脱险。王某的行为成立防卫过当。 B、某甲由于疏忽，其饲养的狗某日跑出户外，看到某乙在散步，就冲上去扑咬某乙。某乙见状，捡起 石头将狗砸伤。某乙的行为属于正当防卫。 C、王某为医生所骗，被告知“你得的是胃癌，如不尽快切除将危及生命” ，该人只得表示同意“那么， 请你帮忙切除吧”而被切除了胃，但事实上仅仅是胃溃疡而并非胃癌。王某的被害人承诺有效。 D、甲某遭到乙某的无端殴打，并被乙某用刀刺伤。在甲某逃跑时，乙某高呼： “抓小偷” 。经过此地的丙15某不明真相，上前抓住甲某。甲某为脱身，不得已刺伤丙某。甲某的行为属于紧急避险，不负刑事责任。第三章 主观罪责第一节 责任能力和责任年龄一、责任能力的减弱与丧失 承担刑事责任的能力，即为责任能力。责任能力由辨认能力和控制能力组成。 1、无责任能力 （1）完全丧失辨认或者控制能力的人 2、限定责任能力。 （1）尚未完全丧失辨认控制能力的精神病人 （2）又聋又哑的人或者盲人 3、醉酒 二、刑事责任年龄 我国刑法将承担刑事责任的年龄按照四分法进行了区分。 1、不满 14 周岁的人是无责任能力人。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才 为已满 14 周岁或 16 周岁。年龄计算，应以行为时为基准。 2、已满 14、不满 16 周岁的人承担刑事责任的范围： （1）故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质。 （2）已满 14 不满 16 周岁的人，实施刑法第 17 条第二款规定以外的行为，既上面所讲的 8 种行为以外 的行为，同时触犯了刑法第 17 条第二款行为的，应当依照刑法第 17 条第二款的规定，确定罪名定罪处罚。 （3）已满 14 不满 16 周岁的人对于满足转化犯条件而成立的故意杀人罪、故意重伤害、抢劫也承担刑事 责任。 （4）但是转化型抢劫罪中有一个例外，即已满 14 不满 16 周岁的人，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪 证而当场使用暴力故意致使他人重伤或者死亡或者故意杀人的，定故意伤害罪或者故意杀人罪，不再转化成 抢劫罪。 3、犯罪时已满 16 周岁的，承担完全的刑事责任。 已满 14 不满 18 周岁的时候犯罪，应当从轻减轻处罚，并且不适用死刑。 4、已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 例：（1）甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪？ A．春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失 B．骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤 C．受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏 D．因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤 （2）15 周岁的甲绑架乙后，使用暴力致使乙死亡，但是甲既没有杀人故意，也没有伤害故意。第二节 故意责任与过失责任【法条】 第 14 条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的， 是故意犯罪。 故意犯罪，应当负刑事责任。 第 15 条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果， 因为疏忽大意而没有预见， 或者已经预见而轻 信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。16主观形 态 直接故 意认识因素意志因素（态度）说明明知（行为会导致危害结果） 明知 （行为确定地会发生危害结 果）意图实现（追求） 仍然行为的， “希 视为 望” 放任（冷漠，有接受 结果的心理准备） 放任 =“不希望” “未必的故意” 如果在行为时对具体 结果有认识，是故意。 “确定的故意”间 接故 意明知（行为可能导致危害结果）过 于自 信的过 失 疏忽大 意的过 失 意外事 件、 不可 抗力明知（犯罪结果一度进入意识但最 终被否定）不希望具体的危害结 果发生对具体结果无认识（但有结果预见 可能性）无意志因素如果足够谨慎，结果 将不发生即使行为人足够谨 慎，结果也不可避免一、故意1、故意和过失是对某一具体犯罪构成中的“行为”和“结果”的认识和态度。2、间接故意的发生范围 （1）为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果发生； （2）为了实现某种犯罪而放任另一危害结果的发生； （3）瞬间情绪冲动，不计后果。 二、过失 （1）合理信赖原则 行为人合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时， 由于被害人或者第三者采取了不适当的行为而造成侵 害结果时，行为人虽然有结果预见可能性，但是没有结果回避义务，不成立过失。 如当行为人遵守交通规则的时候，合理地相信别的参与公共交通运输的人也是在遵守规则。因此，驾驶高 速运转的交通工具的人员在遵守交通规则的情况下，即使出现事故在刑法上也被认定是意外事件。只有在违 反交通规则情况下，行为人才对事故承担责任。 （2）监督过失 监督过失：监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危 害结果。 （应当预见到被监督者实施危险行为可能性；间接责任） 管理过失：由于没有确立安全管理体制，而导致危害结果发生，监督者主观上对该危害结果就具有监督过 失。 （没有建立防灾体制；直接责任） 例： （1）关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？ A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性 B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性 C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女 D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到 而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪 （2）关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？17A．只有实际发生危害结果时，才成立过失犯 B．认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯 C．过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律 D．过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任 （3）关于罪过，下列哪些选项是错误的？ A．甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时，就不存在 罪过 B．甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂 C．甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲 拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件 D．甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果， 也可能只是发生他人重伤的危害结果 （4）甲的女儿（7 岁）撒谎，甲便用一根竹片抽打乙的臀部，甲每抽打一次便问一声“还撒谎吗” ，乙 只是哭而不回答，甲便继续抽打。大约抽打了 30 几下后，甲听不到乙的哭声便住手，并将乙抱到床上。20 分钟后发现乙死亡。 （5）均有醉意的两位老人甲与乙，决定比试武功，先由甲向乙的胸部推一掌，乙后退了几步，随即向甲 的胸部推一掌，甲招架不住，被迎面推倒地路边的稻田里，乙顺势扑在甲的身上，甲用左手卡乙的颈部，用 左手抓乙的脸部，乙也不甘示弱，用右手推挡甲的左手，用左手卡甲的颈部，结果将甲卡死。 （6） 甲乙两人是警局的同事，一日甲跟乙开玩笑，随手拿起执勤时放在桌上的手枪向乙瞄准，佯装开 枪并戏称： “我一枪打死你‘不料枪中有子弹，乙被当场被打死。第三节一、事实认识错误的概念事实认识错误所谓“错误”是指行为人主观上的想象与客观上的事实不一致。然后追问：对已经发生的客观事实是否 还有故意？ 二、事实认识错误的类型 1、具体事实认识错误，行为人认识的“事实”与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一个犯罪构 成的范围。 2、抽象事实认识错误，行为人所认识的“事实”与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。 两种认识错误又具体分为： （1） 对象错误：行为人对于行为对象属性的认识错误。 （2） 打击错误：行为人在其他对象上发生了侵害。 （3） 因果关系错误：实际的因果过程与行为人预见的不同。 三、事实认识错误的处理标准 任务：消除主客观之间事实上的差异。即在实际上发生的事实与行为人所预想的事实重合的限度内肯定 故意。 1、法定符合说（抽象的法定符合说） ，行为人所预想的“事实”与实际发生的事实在犯罪构成范围内一 致时，就成立故意犯罪的既遂。 （即将具体事实抽象为法条中的要素） 。所以打击错误时仍然成立故意犯罪的 既遂。 2、具体符合说（具体的法定符合说） ，行为人所预想的“事实”与实际发生的事实在犯罪构成的范围内 相一致时，并且法益主体没有发生变化，才成立故意犯罪的既遂。 （即其他要素都可以抽象，但法益主体的具 体性不可舍弃） 。所以打击错误时将成立故意犯罪的未遂与过失犯罪的想象竞合。 二种标准只在处理具体事实认识错误中的打击错误时，会得出不同的结论，在其他情况下结论一致。在 司法资格考试中，如果没有要求依据何种理论解决问题，采取法定符合说。18分类 具 体 事 实 认 识 错 误 对象错 误 打击错 误定性 误把甲对象当作乙对象加以侵害，而 甲对象和乙对象属于同一个犯罪构 成。 “方法错误” ，由于行为本身的误差， 导致行为人所欲损伤的对象与实际 受害的对象不一致，所欲损伤的对象 与实际损伤的对象属于同一个犯罪 构成。 狭义的因果关系错误（单一行为）处理 按照一故意犯罪的既遂处理根据法定符合说，只要行为人所认识的“事实”与实际 发生的事实在犯罪构成范围内一致， 就成立故意犯罪的 既遂。所以打击错误时仍然成立故意犯罪的既遂（数故 意说） 。依据具体符合说，则对实际的结果不成立故意。 行为人对结果的发生有预料，但是对于危险实现为结果 的历程产生错误认识。由于实害结果由行为人所制造的 风险实现，行为人仍应成立故意犯罪既遂。 故意实施第一个行为，误以为结果出现，实际上是随后 的第二个毁灭证据行为所致 （结果延后发生） 1 行为对 。 结果的发生有重要作用，且 2 行为的出现具有通常性， 所以成立一个故意犯罪的既遂。 （1）预备行为导致所追求的结果出现，成立故意犯罪 的预备与过失犯罪的想象竞合。 （不是严格的因果关系 错误） （2）计划先后实施数个行为，但第一实行行为即导致 所追求的结果出现。有密切关系的一连串行为中，任一 行为引起结果，都成立故意犯罪的既遂。 当两个犯罪构成实质重合（法益重合是最低要求）时， 对实际发生的结果有故意。 1.主观属于轻罪构成而客观属于重罪构成： （1）轻罪： 罪质相同的，成立轻罪既遂；罪质相异的，成立轻罪未 遂。 （2）重罪：过失（或者不惩罚） 。 2.主观属于重罪构成而客观属于轻罪构成： （1）轻罪： 主观故意重合的，成立轻罪既遂；不重合的，过失（或 者无罪）（2）重罪：成立未遂（或者不惩罚） 。 。因果关 系错误事前故意（复数行为）犯罪结果的提前发生抽 象 事 实 认 识 错 误对象错 误误把甲对象当作乙对象加以侵害，而 甲对象和乙对象分属不同的犯罪构 成。例： （1） A 本想盗窃甲的手机，结果盗窃了甲的 MP3； （2） B 想盗窃甲的手机，结果盗窃了甲的手枪； （3） C 本来想为他人窝藏贪污所得，结果窝藏的是贩毒所得； （4） D 本来想遗弃没有独立生活能力的女儿，结果遗弃了年老的父亲； （5） E 本来想盗窃枪支，但结果盗窃了弹药； （6）F 本来想杀害甲，结果将甲身边的狗杀死； （7）G 误认为他人占有的财物是遗忘物而据为己有； （8）H 将活体当做尸体而实施奸淫的； （9）J 想淹死被害人，推下桥却把被害人撞死在桥墩上。 （10）K 本来想销售假药，但结果销售了劣药。 （11）M 打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。第四章 故意犯罪的停止形态19预备行为 准备工具（着手）实行行为 制造条件既遂点（分则规定）行为犯 预备或者中止 未遂或者中止危险犯实害犯停止形态是故意犯罪终局性的停止形态。如果犯罪行为没有结束，犯罪事实还在继续，则不会出现未完 成形态。如果出现了预备、未遂、中止的任一停止形态，也不能再同一犯罪构成下向其他形态转化。第一节一、犯罪未遂的概念犯罪未遂行为人具有引起既遂结果的意思，着手实施了紧迫侵害法益的行为，由于意志以外的因素而被迫放弃的， 是犯罪未遂。 二、犯罪未遂的特征 （一）已经着手实行犯罪 着手是实行行为的开始，即在行为开始的时点已经明显能够认定具有导致结果的客观危险性。行为与结 果之间具有时间、场所的密接性。例如： （1）隔离犯的着手。如甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的酒中投放了毒药。根据实质的客观说， 只有当乙将要喝毒酒时，才产生杀人的紧迫危险，才是着手的时间点。但是如果行为人从甲地邮局寄送爆炸 物至乙地，爆炸物随时可能爆炸，则行为人寄送时就是实行行为的着手。 （2）间接正犯和原因自由行为的着手。如甲要求儿童乙窃取他人财物，不是下达命令时是着手，只有当 乙现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃行为。因为只有当乙现实地实施盗窃行为时，才产生侵害财 产的紧迫危险。同样，在原因自由行为的场合，应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而 不是开始实施原因行为时为着手。 （3）不真正不作为犯的着手。保证人（作为义务人）延迟履行义务，给被害人造成直接危险或者使原来 的危险增大时，即在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正不作为犯 的着手。 例： （1）用三氯甲烷迷昏被害人，然后推入水中，被害人死亡。但已不能查清被害人到底死于三氯甲烷 还是溺毙。 （2）为达到强奸目的将女性拖进汽车里，然后拉到 5 公里外实施强奸。 （3）打算对饭馆放火，正 在向店铺玻璃窗泼洒汽油时，店内炭火引起了汽油的燃烧。 （4）意图燃烧自宅以自杀，在宅内泼洒汽油后， 想在临死前最后吸一支烟，正用打火机点火时，造成了汽油燃烧。 （二）犯罪没有既遂 （三）停止是由于意志以外的原因 犯罪人意志以外的原因具体包括三种情况：1、抑制犯罪意志的原因；即某种事实使得行为人认为自己在 客观上已经不可能继续实施犯罪，从而被迫停止的。2、抑制犯罪行为的原因；如被他人发现而制止。3、抑 制犯罪结果的原因；行为实行完毕，但是某种情况阻止了侵害结果的发生。 三、犯罪未遂的类型 1、实行终了的未遂（行为人所认为的完成犯罪的必要行为已经实施完毕）和未实行终了的未遂。 2、能犯未遂（犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂）和不能犯未遂（行为本身不可能既遂） 。 【注意】 “不能犯未遂”与无罪的区别（又称“相对不能犯”与“绝对不能犯”的区别） ：行为是否具有 导致危害结果发生的危险性。 例： （1）甲以为乙的左口袋有钱包而窃取，实际乙的钱包在右口袋。甲未能得逞。 （2）甲以为注射 20020毫升空气进入乙的静脉足以致乙死亡，实际需要注射 300 毫升。因而甲杀人未得逞。 （3）甲与荒野中误将稻 草人当作仇人而射击的。 （4）甲误将健身药品当做砒霜而投入他人食物的。 四、犯罪未遂的处罚 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二节一、犯罪中止的概念犯罪中止在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 二、犯罪中止的特征 （一）中止的时间性 中止可以发生在犯罪行为开始实施之后，犯罪呈现结局之前。从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备 阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段。而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。 例：甲在杀乙的过程中，由于警察到来而逃走，回家路上越想越怕，遂彻底打消了杀乙的念头。 （二）中止的自动性 1、犯罪中止是行为人基于自己消灭既遂危险的意思，实现了消除既遂危险的结果。 2、弗兰克公式： “能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂” 。 对“能”与“不能”的判断，应以行为人的认识标准（主观说）为原则进行判断；但对于特别案件， 采取一般人标准（客观说）进行判断。 3、具体应用 （1）中止与伦理道德无关，中止可以是犯罪人理性计算的结果。 （2）害怕受到即时的抓捕而放弃的，不成立中止；如果是担心日后可能的抓捕而放弃的，成立中止。 （3）目的物障碍的情况下：指在财产犯罪中，没有发现当初预想的目的物而放弃的情况。1）意欲盗窃 一般财物，嫌少而放弃的，成立中止；2）意欲盗取特定财物，但不存在特定财物的，即使没有盗窃其他财物 的，也不成立中止。 （4）发现是熟人而放弃的：如夜抢路人，却发现“路人”是熟人。此时属于心理上“不能” ，而客观上 “能”的情况。适用客观标准，可以成立中止。 (三)中止的客观性 中止不只是内心状态的一种转变，还要求客观上有中止行为。 中止行为有两种： 1、消极中止：行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，行为人自动放弃继续实施犯罪 行为。“不作为的中止” （ ） 2、积极中止：行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，行为人自动地采取积极措施有效防 止犯罪结果发生（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为来预 防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效） 。 放弃犯意必须具有彻底性，当然指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。如 果行为人并不是真实地放弃犯罪行为，而是在等待时机继续实施该行为，是不能成立中止的。如行为人侵入 仓库后发现财物过多，打算回去开车来取的，不是中止。 （四）中止的有效性 中止具备的有效性，指的是构成既遂的危害结果不能出现。 1、中止行为独立防止侵害结果发生 2、与他人协力行为，共同防止了结果发生 3、行为人放弃犯罪或者自动采取有效措施防止结果发生，即使结果是偶然没有发生或者完全由他人防止 了犯罪结果发生的，也成立中止。如甲开枪杀乙，乙受惊吓而昏厥，甲误以为乙中弹倒地，顿生悔意，将乙 送往医院抢救。甲仍然成立中止。21三、犯罪中止的处理 1、 “必减”原则：没有造成损害结果的，应当免除；造成危害结果的，应当减轻。 2、 犯罪中止的成立必然建立在客观上满足犯罪预备、 犯罪未遂的要件的前提下， 但是由于主观要件不同， 并不同时成立犯罪未遂（预备） ，不得同时适用犯罪中止与犯罪未遂（预备）的处罚条款。 3、行为成立甲罪中止但同时满足乙罪既遂的，属于法条竞合，适用甲罪而不另定乙罪。如杀人中止但给 他人造成伤害的，只按照故意杀人罪中止认定。 例：（1）关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？ A．甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射 击。甲成立犯罪中止 B．甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道 歉后离开。甲成立犯罪中止 C．甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对 于盗窃现金，甲成立犯罪中止 D．甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一 小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止 （2）根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？(2003年试卷 二第42题，多选) A?甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药， 李某果然为其买来了剧毒药品。 但10天后甲放弃了杀人意图， 将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止 B?乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后 仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止 C?丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有 死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止 D ?丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒 物只达到致死量的 50％，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡 之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止第五章 共同犯罪第一节 共同犯罪的成立一、共同犯罪概述 二人以上参与了犯罪的施行，是共同犯罪。参与施行的形态有：实行、教唆、帮助。 （一）共犯的处罚根据 因果共犯论：共犯处罚的根据是各共犯人“惹起”了法益侵害。实行犯是单独惹起或者共同惹起；教唆 犯、帮助犯是间接惹起。各共犯人的行为作为一个整体与最终的危害结果之间具有物理的或者心理的因果关 系。 （二） （狭义的）共犯从属性 1、要素从属性 狭义共犯（教唆犯、帮助犯）是经由诱发他人犯罪或者推促他人犯罪而成为刑法处罚的行为，其刑事责 任依赖于（从属于）一个主行为。即共犯的成立是以主行为存在、并满足一定构成要件为前提的。但是主行 为达到何种程度，即具备犯罪构成中的何种要件，才可以成为共犯成立的前提，有三种不同的标准： 构成要件符合性 最小从属形式 限制从属形式 严格从属形式22违法性有责性（注：黑色代表主行为具备的要件。 ） 例：15 岁的丙邀请 20 岁的丁在丙盗窃时为丙望风。 2、罪名从属性 （1）正犯的故意超出了狭义共犯的故意：罪名可以不同。 如甲以盗窃故意帮助乙，乙实际是抢劫。则甲成立盗窃罪，乙成立抢劫罪。 （2）狭义共犯的故意超出了正犯的故意：由于在正犯的构成要件内，才允许刑法惩罚狭义共犯，所以狭 义共犯的罪名受正犯罪名的制约。 如甲以抢劫故意帮助乙，乙实际是盗窃。则甲也只能成立盗窃罪。 （三）共同正犯之行为共同说 1、完全犯罪共同说：共同地实行了犯罪，仅就相同的犯罪（罪名）才成立共同正犯。 2、部分犯罪共同说：基于不同故意的行为人实施了共同的行为，成立了不同的犯罪，在这些犯罪的重合 部分成立共同正犯。 3、行为共同说：各人因共同的行为实现了各自的犯罪，对应共同者的故意，在所肯定的共同引起的法益 侵害的范围内，在不同的犯罪（罪名）之间也可以成立共同正犯。 例：甲乙相约“收拾”丙，甲以杀人故意，乙以伤害故意一起朝着丙射击，结果只有一颗子弹命中丙导 致其死亡。 【处理】 （1）依据完全犯罪共同说，两人不成立共同正犯，各自承担责任（按照同时犯处理）（2）依照 。 部分犯罪共同说，甲乙在故意伤害致死的范围内成立共同正犯。但是甲按照故意杀人罪的单独正犯的思路来 处理，在不清楚谁的子弹打死人的情况下，会出现“故意杀人罪未遂”的结论。 （3）依照行为共同说，则甲 是故意杀人罪的共同正犯，乙是故意伤害罪的共同正犯。 二、主体条件 两个以上的主体； 1、两个以上的自然人。具有一定的认识能力和控制能力。 2、两个以上的单位。 3、单位和自然人之间。单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与单位本身不成立共同 犯罪，只认定为一个单位犯罪。但是直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。 三、主观条件 共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络。 1、共同故意：各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或者放任此危害结果 的发生。 2、各共犯人主观上有意思联络，即认识到自己不是孤立地实施犯罪。 犯意联络的成立要满足下列两个条件： （1）时间：对于即成犯和状态犯，犯意联络须出现在既遂前；对于继续犯，则只要行为没有终了，都可 以成立共犯。 （2）内容：至少对要犯某类犯罪的内容是具体的。 【 “片面共犯”的共犯性】 片面共犯，即一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己共同犯罪。分为片 面实行犯、片面教唆犯、片面帮助犯。 是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性。物理的因果关系和心理的因果关系。因为仅 对知情者适用共犯的处罚原则。所以可以承认片面共犯的概念。 四、没有“共同故意” ，不成立共同犯罪的情形 1、共同过失犯罪的不成立共同犯罪。 2、一方为故意，一方为过失的犯罪行为不成立共犯。233、同时犯不成立共犯。 4、先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共犯 5、实行犯过限：实行者的实行行为超出了共同犯意的范围，超出部分不成立共犯。 6、事前不通谋的事后窝藏、窝赃、销赃的犯罪行为，不成立共犯。但如果事先有通谋和事中有通谋的， 则成立共同犯罪。 7、间接正犯 正犯性：行为人支配了引起构成要件结果的原因。行为人以自己的身体动静实现客观构成要件的，是直 接正犯。间接正犯指行为人并没有亲自实行行为，而是利用他人的行为实现犯罪。他人的实行行为就是间接 正犯的实行行为。 间接正犯分为三种情形： （1）通过强制达成的意思支配； （2）通过欺骗达成的意思支配； （3）通过权力组织的支配：将实施者作为可以随时替换的机器部件而操纵。 （利用无责任能力和未成年人的情形，是强制性支配与欺骗性支配的结合。 ） 五、客观条件 共同行为指各共犯人的行为在共同的犯罪故意下相互配合，形成一个整体。 （一）共同行为的表现形式 1、共同作为 2、共同不作为 3、作为与不作为结合 （二）共同行为的分工 1、实行行为：指刑法分则所规定的直接侵害法益的行为。 2、组织行为：组织、策划、指挥共同犯罪的行为。 3、教唆行为：故意引起他人犯罪决意的行为。 4、帮助行为：对实行犯罪起辅助作用的行为。帮助行为是两种，第一种是在物质上提供帮助；第二种是 在精神上帮助。 例： （1）甲为出租车司机，某日晚 12 时许，乙坐上甲的出租车，要求去某偏僻处，甲随口问： “这么晚去 那里干什么？”乙说： “老实告诉你，我去偷点东西。到了那里后，你等我一下，我偷完后再坐你的车回来。 ” 甲将乙送到目的地，看见乙撬门进入一商店，几分钟之后回到了出租上。甲又将乙送回原地。 （2）甲在某一 工厂实施盗窃行为时，被该厂工人乙看到，乙见状产生见者有份的念头，此时在场的还有一未看到甲行为的 工人丙，乙为了不使丙知道甲的盗窃行为，故意找借口支开丙，从而使甲的盗窃行为得逞。事后，乙找到甲 提出见者有份，与甲共同分赃。 （3）A 窃取财物既遂后被人追击，B 设计帮助 A 摆脱被害人的追击。 （4） 甲 获悉乙要侵入 X 宅实施盗窃，在未与乙进行任何联系的情况下，甲自己跑去望风。结果在乙盗窃的过程中并 未发生任何需要发出警报的事件。 （5）甲女带着自己的子女丙等一道与乙进行同居生活，甲知道乙平素常责 打丙等小孩子。在案发当天，甲明知乙在责打丙（其时 3 岁） ，却装着若无其事的样子在厨房准备晚饭。为此 丙最终被乙打死。 （6）甲、乙、丙、丁于某星期天在一铁轨附边游玩时，发现 A、B 在铁轨边交谈。甲提出抢 劫 A、B 的财物，乙和丙表示赞成，丁则说： “我是光头，我不干！ ”甲便对丁说： “好，你不干可以，但你必 须将我们三人的衣服拿着，在前面 200 米处等我们。 ”甲、乙、丙三人将衣服脱下后交给丁，丁抱着衣服在约 定地点等候。甲、乙、丙抢劫了 A、B 的财物后，前往丁等候的地点。甲、乙、丙分赃时要给丁 500 元，但丁 没有接受。 （7）关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？ A．甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过失 犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处 B．甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪24C．交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪 D．公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪25第二节 共犯人分类与责任一、主犯 （一）犯罪集团的首要分子 1、组织、领导犯罪集团的首要分子，对其按照集团所犯的全部罪行处罚。即除了对自己直接实施的具体 犯罪及其结果承担刑事责任外，还要对集团成员按照该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。 2、注意在《分则》中规定的“首要分子”并不一定是“犯罪集团的首要分子” 。 3、 “集团所犯”的全部罪行不等于“集团成员所犯”的全部罪行，首要分子对于集团成员超出集团犯罪 计划所实施的罪行不承担刑事责任。 （二）其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪人 1、对于组织、指挥共同犯罪的人（聚众犯罪中的首要分子） ，对其应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。 2、对于没有组织、指挥活动的主要犯罪分子，对其应按照其所参与的全部犯罪处罚。如盗窃集团首要分 子之外的主犯，只对自己参与的盗窃的全部数额承担责任，不对集团的全部盗窃数额承担责任。 二、从犯 1、起辅助作用的犯罪人，即帮助犯。 2、起次要作用的犯罪人，即次要的实行犯、次要的教唆犯。 3、刑事责任：部分行为承担全体责任，在此前提下对其的量刑原则是“应当从轻、减轻或免除处罚” 。 三、胁从犯 1、胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形； 2、被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由。 3、胁从犯必须在犯罪中起次要作用。如果行为人虽然是被胁迫参加，但却起主要作用，则按照按主犯来 处理。 胁从犯的处罚原则，是“应当减轻或者免除处罚” 。 四、教唆犯 （一）教唆犯的成立条件： 1、教唆对象合格。被教唆人必须是事实上具有责任能力的人。 2、教唆对象和教唆内容特定。教唆行为的对象，必须是特定的，如果唆使的对象是不特定的，则是“煽 动” 。教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为。 3、教唆行为是引起他人的犯罪故意。唆使他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。如果仅仅是强化犯意， 则成立帮助犯。 4、教唆必须是故意的，如果过失教唆则不能构成教唆犯。 （二）教唆犯的特殊情况 1、对教唆犯的教唆（间接教唆） 、对帮助犯的教唆，都是教唆犯。 2、教唆行为单独规定为犯罪行为：教唆他人吸毒罪；引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪；妨害作证罪。 （三）教唆犯的处罚： 1、 教唆他人犯罪的， 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 教唆犯一般情况下都是按照主犯来处罚， 因为能够引起他人的犯罪决意，当然是起主要作用。但是在两种情况下有成立从犯的余地： （1）存在数个教 唆犯的情况下，有起次要作用的教唆犯。 （2）教唆从犯的也是从犯。 2、教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这个不满 18 周岁的人必须是能够独立承担刑事责任的 人。第三节 共同犯罪的特殊问题一、共同犯罪停止形态问题 （一）一般处理：26基于因果惹起说，一人着手，全体着手；一人既遂，全体既遂。 （二）共犯的脱离 1、着手前的脱离 （1）教唆犯：使得正犯放弃行为或者一度改变犯意。 （2）帮助犯：收回工具、表达退出意思。 2、着手后的脱离： 解消行为人对犯罪的促进作用。一般表现为部分犯罪人的自动放弃犯罪行为导致犯罪既遂结果没有出现 的，自动放弃者成立犯罪中止，未自动放弃的犯罪人成立犯罪未遂或者预备。 二、共同犯罪与身份 1、身份犯仅就实行犯而言，对于教唆犯和帮助犯则不需要特殊身份。 2、有身份者和无身份者共同犯罪时，应当按照实行犯的犯罪性质决定共犯的性质。如果各构成自己身份 所涉及罪名的实行犯时，从一重处理。 特例：最高人民法院在关于贪污罪和职务侵占罪共犯认定的司法解释中，以主犯的犯罪特征来决定共同 犯罪的性质。 三、共同犯罪的认识错误 原则上适用一般的法律认识错误和事实认识错误的处理原则，采取法定符合说解决问题。 如甲与乙共同杀丙，却误打死了丁，两人都成立故意杀人罪的既遂。如甲教唆乙杀丙，丙却误杀了丁， 都构成故意杀人罪的既遂。 但是在出现过失的情况下不成立共犯，如甲教唆乙杀丙，乙不小心打坏了丙旁边的珍贵文物。二人构成 故意杀人罪的未遂，但乙单独为过失损坏珍贵文物罪承担刑事责任，由于乙的故意杀人罪未遂和过失损坏珍 贵文物罪是想象竞合的关系，对乙最后也按照故意杀人罪未遂处理。 例： （1）关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？ A．甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯 B．乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯 C．丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某 造成的伤害结果不承担责任 D．丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿 车。丁对孙某的盗车结果不承担责任 （2）陈某与方某、郭某等人共同商议报复许某。一日，陈某得知许某一人在家，便纠集郭某、张某携带 凶器一同前往许某家。途经方某家门口时，方某的父亲见如此架势，便对其他人说家里有急事要办，将方某 拉回家中，陈某、郭某前往许家将许某砍成重伤。（3）A 雇请甲、乙杀死 B，甲乙持弓箭埋伏在 B 要去的神 殿门口的大树上。A 心急，欲亲眼看到 B 的死亡，遂也前往神殿门口。晨雾中，甲乙误将 A 当做 B 射死。第三编 罪数论一、罪数概述 罪数，指犯罪的个数。罪数论就是研究： （1）判断几个罪，核心是判断的基准为何？（2）在确认数个罪 的情况下，如何适用刑罚？ 【罪数的判断标准】 （1） 法益（结果）的个数是判断罪数决定性的重要基准。在此基础上考虑 （2） 行为的个数：基于目的行为理论，出于一个意思决定是“一个行为”的实质含义。 （所以虽然针 对一个法益，另起犯意时仍然可能成立数罪） 【数罪的处理】 （1） 首先遵循法律的规定 （2） 其次遵循禁止重复评价的原则 （3） 追求罪刑相适应27罪数形态 典型一罪 典型数罪 事后不可罚 想象竞合犯 法定一罪（复杂犯罪构 成、结合犯、集合犯） 处断一罪 （连续犯、 吸收 犯、牵连犯） 二、不可罚的事后行为行为数 1 n 2 1 n n法益数 1 n 1 n n n罪数 1 数罪 1 数罪 刑法规定成立一罪 成立数罪处罚 一罪处罚 数罪并罚 前罪处罚 从一重 一罪处罚 从一重也称“共罚的事后行为”（猜猜有木有“共罚的事前行为”？） 。 1、要件： （1）是指在状态犯的场合下，利用该犯罪行为的结果的行为。后行为如果孤立地看，符合其他犯罪的构 成要件。 （2）不可罚的事后行为，之所以不成立新的犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是因 为事后行为缺乏期待可能性。 2、区别： 如果事后行为侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。 三、结果加重犯 亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。结果加 重犯的特征如下： 1、实施基本犯罪行为，造成加重结果。其一，基本犯为抽象危险犯，结果却出现实害。如生产、销售有 毒、有害食品致人死亡。其二，基本犯是具体危险犯，结果出现实害。如放火致人死亡。其三，基本犯为实 害犯，行为导致性质相同但更为严重的实害。如故意伤害致人死亡。其四，基本犯为实害犯，行为造成了性 质更为严重的犯罪。如抢劫致人死亡。 2、基本的犯罪行为与加重结果之间具有直接的因果关系。 3、对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。 4、刑法就发生加重结果加重了法定刑，即结果加重犯是一种立法现象。 5、结果加重犯也有未遂的情况。 四、继续犯与连续犯 行为数 继续犯 连续犯 一行为 数行为 法益数 一法益 数法益 行为之间的关系 持续、同一 性质相同， 罪名相同 罪数 一罪 数罪 处理 无论长短，一罪 按照一罪从重处罚五、想象竞合与法条竞合 一个人触犯数个法条的禁止性规定，是为竞合（competition） 。 （一）实质竞合 即一人犯数个罪，合并刑罚执行（数罪并罚） 。 （二）法条竞合 一个行为，侵犯一个法益，但同时被数个罚条规定。禁止双重处罚，只能选择适用其中一个罚条： 1、 “特殊法优先” ： （1）法律有明文规定：如第 266 条“本法另有规定的，依照规定” 。 （2）被不同的法律所规定。 2、 “重法优先” ： （1）法律有明文规定：如第 149 条。 （2）规定在同一部法律中，没有禁止“重法优先”的规定，并且适用特殊法优于一般法时会导致罪刑失 衡。28（三）想象竞合 一行为，侵犯数法益，触犯数个罪名。一个意思决定（一个行为） ，比起数个意思决定下的数个行为责任 减少，因而从一重适用罚条，没有数罪并罚。 （所以危险驾驶罪与交通肇事罪是两个意思决定，不是想象竞合 关系） （1）同种想象竞合：一行为破坏数个同种法益，多次实现同一构成要件。 （2）异种想象竞合：一行为破坏数种不同的法益，实现数个不同犯罪构成。 种类 想象竞合 法条竞合 行为数 一行为 一行为 法益数 罪数 处理 从一重 特 殊法优于 一般法 or 重法优于轻法 处理 重行为吸收轻行为（如伪 造货币后又出售或运输 的） 、实行行为吸收预备行 为（如入室抢劫中的非法 侵入住宅罪与抢劫罪） 、主 行为吸收从行为（如教唆 犯同时有帮助行为的） 。 从一重罪处罚；有法律规 定的则数罪并罚 数法益 （例外的情况下一法 数个犯罪构 益，但行为具有多重属性） 成 一法益（即使数法益，也高 度重合） 行为之间的关系 处于同一犯罪的过程： 前行为可能是后行为发 展的所经阶段，后行为 可能是前行为发展的当 然结果。 一罪五、吸收犯与牵连犯 行为数 吸收犯 数行为 法益数 数法益 罪数 数罪牵连犯数行为数法益在客观上存在目的行为 与方法或手段行为的通 常牵连或者原因行为与 结果行为的通常牵连数罪【牵连犯】 （一）特征 1、成立数罪 2、主观上的犯行目的单一 3、数罪之间手段（原因）行为和目的(结果)行为之间存在着罪质上的常例关系（即通常是手段和目的的 关系） 。 如出于使用目的的伪造型犯罪和诈骗罪、盗窃财物后为了销赃而伪造印章的，按照牵连犯处理。 （二）法律规定 根据法律和司法解释的规定，貌似牵连犯，实则数罪并罚的情况有： 1、基于刑事政策从重打击而并罚： （1）组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的（前者可谓原因行为， 后者可谓结果行为） ，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚（见 120 条第 2 款） ； （2）组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实 行并罚（见 294 条第 3 款） 。 2、基于罪刑相适应而并罚： （1）实施第 140 至 148 条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、 威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。 （2）走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍 贵文物罪与妨害公务罪实行并罚。 （3）保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为，该故意制造保 险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下，应以保险诈骗罪与该具29体之罪实行并罚。 3、基于刑罚预防目的而特殊规定： 收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的，以强奸罪、非法拘禁 罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚。 记忆口诀： “拐走伪保（组）长” 。 六、法定的一罪 （一）结合犯 指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况。如绑架罪结 合故意杀人罪，仍以绑架罪论处。 （二）集合犯 指构成要件已经设想（预定）了会出现多个同样的行为的犯罪。包括常习犯、职业犯（非法行医罪）、 营业犯（以营利为目的反}