电子游戏攻略中未经授权使用游戏画面的行为构成侵权
&案例评析&正文
电子游戏攻略中未经授权使用游戏画面的行为构成侵权
电子游戏攻略中未经授权使用游戏画面的行为构成侵权
原告:上海烛龙信息科技有限公司
被告:北京图书大厦有限责任公司
被告:重庆中电电子音像出版有限责任公司
被告:北京圣比尔数码科技有限公司
原告上海烛龙信息科技有限公司（以下简称烛龙公司）是单机角色扮演类计算机游戏软件《古剑奇谭》的开发者、著作权人。日，原告在被告北京图书大厦有限责任公司（简称图书大厦）处购买了涉案图书《古剑奇谭权威攻略》，该书封底注有：“策划制作：汉人文化工作室”、“重庆中电电子音像出版有限责任公司出版”、“ISBN
978-7-”。全书分“世界”（古剑奇谭综合介绍），“人物”（主角介绍\技能表）、“历程”（流程攻略）、“分支”（支线攻略）等八部分，使用游戏软件《古剑奇谭》中的游戏画面共计475幅。在图书大厦、中关村图书大厦、亚运村图书大厦、“当当网”网上书店等处销售的《古剑奇谭权威攻略》，供货方均为被告北京圣比尔数码科技有限公司（以下简称圣比尔公司）。
被告重庆中电电子音像出版有限责任公司（简称中电公司）曾向重庆市新闻出版局申报过名为“古剑奇谭全攻略”的选题，并通过审查，获准出版，批准的书号为ISBN
978-7-，委托书编号为1004276。被告中电公司于日领取了该选题的条码和委托书，但其称因故未能出版。经原告授权的《古剑奇谭》攻略—《&古剑奇谭&官方资料设定》由方圆电子音像出版社出版。原告烛龙公司诉称：被告中电公司出版发行，被告圣比尔公司和被告图书大厦销售的《古剑奇谭权威攻略》一书，未经原告许可使用了《古剑奇谭》中大量游戏画面作为该书的封面及内容插图，侵犯了原告游戏软件中美术作品的复制权、发行权、署名权、保护作品完整权，故诉至法院请求判令：（1）被告中电公司停止出版发行、被告图书大厦和被告圣比尔公司停止销售《古剑奇谭权威攻略》一书；（2）三被告公开登报赔礼道歉、消除影响；（3）三被告赔偿原告经济损失380
被告中电公司辩称：第一，原告没有证据证明其享有著作权。第二，被告从未制作出版过涉案图书，更没有发往北京图书大厦或通过其他渠道销售，不能仅凭涉案图书上印有被告公司名称就认定是被告公司的出版物；原告也没有证据证明被告复制、发行了涉案图书，应承担举证不能的法律后果。第三，北京七彩东方软件科技中心出具的声明可以证明涉案图书系其冒用被告公司名义和版号出版。该书经有关部门鉴定，结论亦为非被告公司出版，且被告公司享有的该版号只能用于电子出版物的出版，不能用于图书出版，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
&二、审理结果
法院经审理认为：第一，计算机游戏画面是游戏开发团队中2D、3D美工与程序员共同创作的美术作品。在游戏软件的开发过程中，游戏美工、程序员的创作主要是利用软件开发者的物质技术条件，并由开发者承担责任，故所创作的作品为职务作品，除署名权外的其他著作权应由游戏软件开发者享有。本案中，著作权登记证书及软件上的署名情况均可以证明计算机游戏软件《古剑奇谭》的著作权人为原告烛龙公司，故其应为该软件的开发者，对游戏中的画面及人物形象等美术作品享有著作权。第二，根据著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品，如果不存在合理使用等情形，属于侵权行为，应当承担侵权责任。在游戏攻略中使用游戏图片具有一定的必要性和合理性，这种使用并非单纯再现游戏中画面、图像本身的艺术价值或实现其功能、目的，而是通过增加新的内容，使这些影像具有了新的价值和功能，这种使用方式在形式上符合著作权法第22第1款第2项所规定的为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品之合理使用情形。但是，著作权法第22条只是规定了可以适用合理使用的特殊情形，是否构成合理使用，应结合《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条的规定进行判断，即还应当不影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，无疑是不合理的损害，故未经计算机游戏软件著作权人许可，商业性利用游戏画面出版游戏攻略不属于合理使用，构成侵权。第三，根据民事诉讼盖然性证明标准和证据优势原则，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、确凿的情况下，应当对当事人提交证据的证明力进行衡量，并认定证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，依据该事实进行裁判。虽然现有证据对于被告中电公司出版发行涉案侵权图书这一事实的证明尚无法达到确实充分，但依据侵权图书所载出版者及ISBN等信息，结合该书书名与中电公司申报的选题名称基本一致，ISBN与其获批的书号完全相同，中电公司亦已领取委托书和条码等事实，在被告中电公司提供的相反证据均不具有证明力的情况下，可以认定证明该事实为真的证据具有优势证明力，被告中电公司出版发行涉案侵权图书这一事实具有高度盖然性，应予确认。第四，著作权法第53条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，被告圣比尔公司未能证明侵权图书的合法来源，故其行为构成对原告发行权的侵犯。涉案侵权图书欠缺正规出版物的必要特征，被告图书大厦作为大型图书零售书店对此未尽到合理注意义务即上架销售，应认定其具有过错，其行为亦构成对原告发行权的侵犯。被告图书大厦销售的涉案侵权图书系从被告圣比尔公司购入，二被告均未尽到合理注意义务，具有共同过错，构成共同侵权。由于以现有证据可以确定被告图书大厦的进货数量及价格，故本院以可能的违法所得为基础，综合考虑主观过错、侵权情节等因素酌情确定被告应共同赔偿的数额。此外，由于原告未能举证证明被告中电公司与被告圣比尔公司、被告图书大厦之间有意思联络，故三被告没有共同过错，不构成共同侵权，不应承担连带责任。涉案侵权图书《古剑奇谭权威攻略》中载有“上海烛龙信息技术有限公司”之署名信息，故未侵犯原告的署名权。涉案侵权图书中使用的游戏画面虽进行过一定改动，但未达到歪曲、篡改的程度，尚未破坏作品的完整性，故不构成对保护作品完整权的侵犯。
综上，法院判决：1.被告图书大厦、被告圣比尔公司于本判决生效之日起，停止销售《古剑奇谭权威攻略》一书；2.
被告中电公司于本判决生效之日起，停止出版发行《古剑奇谭权威攻略》一书；3. 被告中电公司赔偿原告烛龙公司经济损失10万元；4.
被告圣比尔公司赔偿原告烛龙公司经济损失2万元，被告图书大厦对其中的1000元承担连带责任；5.
驳回原告上的其他诉讼请求。本案宣判后，当事人均未上诉，判决已发生法律效力。
三、分析意见
本案主要涉及三个问题，一是游戏画面的性质及著作权归属；二是在游戏攻略中使用游戏画面，是否属于对电子游戏中美术作品的合理使用；三是在出版社否认出版行为时，如何应用高度盖然性证明标准进行裁判。对此，我们结合案情从以下三个方面进行分析。（一）游戏画面的性质及著作权归属
著作权法实施条例第4条第8项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。电子游戏中美轮美奂的画面是由游戏开发团队中2D、3D美工与程序员共同创作的，游戏美工绘制的背景图片、人物造型等美术资源通过游戏程序结合在一起，从而可以在显示设备上呈现出完整的游戏画面，这些画面应当属于美术作品，受著作权法保护。著作权法第16条规定，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，其他权利由法人或者其他组织享有。在游戏软件的开发过程中，游戏美工、程序员的创作主要利用软件开发者的资金、设备等物质技术条件，并由开发者承担责任，故所创作的作品为职务作品，除署名权外的其他著作权应由游戏软件开发者享有。本案中，著作权登记证书及软件上的署名情况均可以证明计算机游戏软件《古剑奇谭》的著作权人为原告烛龙公司，故其应为该软件的开发者，对游戏中的画面及人物形象等美术作品享有著作权。（二）合理使用的判定
所谓合理使用，是指依据法律规定使用受著作权法保护的作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名和作品名称。关于合理使用的判定标准，也就是合理使用的应当符合的法定要件，在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）均有体现。伯尔尼公约的规定只限于复制权，而WCT和TRIPS则将其扩展到了其他专有权利。伯尔尼公约第9条规定：本缔约国成员可以允许在某些特殊情况下复制作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致不合理地损害作者的合法利益。WCT第10条规定：缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下，可以在其国内法中对本条约授予文学和艺术作品作者的合法权利规定限制或例外。TRIPS中的表述是最清晰的：各成员对专有权做出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法权益。根据上述国际条约，各成员国对于合理使用的规定只能针对特定的情况，且不能影响作品的正常使用，并不得不合理地损害权利人的合法权益。这就是合理使用“三步检验法”或者“三步检验标准”。
在理论和实务界，曾经有过关于著作权法第22条是否是对合理使用情形的穷尽的列举，对于不属于该条规定的情形是否还可以认定为合理使用的讨论。而司法实践中已经出现了相关判例对著作权法第22条做出了突破，将法律规定的12种情况之外的使用行为认定为合理使用，对此笔者认为值得商榷。我国已经加入了伯尔尼公约、WCT和TRIPS,故合理使用的“三步检验法”是必须遵守的国际义务。实际上，我国著作权法第22条和著作权法实施条例第21条的规定已将合理使用的“三步检验法”完全转化为国内立法，这也应当成为判断是否构成合理使用的唯一依据。如果某种使用行为不符合著作权法第22条规定的任何一种情况，也就是没有通过“三步检验法”的第一步检验，则不应认定属于合理使用，没有再进行第二、第三步检验的必要。如果将不属于著作权法第22条规定的情形认定为合理使用，则将导致合理使用的情形一般化，与国际条约中对于作品专有权利的限制只能针对具体特殊情况的规定相违背。具体到本案中，合议庭曾有观点认为：所谓游戏攻略，顾名思义就是游戏攻关策略，也就是为玩家提供游戏说明、通关策略、经验总结，以引导玩家特别是新手玩家对游戏尽快上手，顺利通关的教材。而游戏画面对于攻略而言仅仅起辅助作用，游戏攻略作为作品的价值、功能并非来自游戏画面，而是来自作者利用游戏图片进行的富有积极意义和建设性的再创作，其本身无疑属于著作权法所保护的作品。而且在游戏攻略中使用游戏图片也具有一定的必要性和合理性，比如说，说明一个迷宫走法，人物宝物属性的描述，剧情、隐藏情节和人物的介绍等等，不使用游戏中的相关画面几乎是不可能的。游戏攻略的这种使用并非单纯再现游戏中画面、图像本身的艺术价值或实现其功能、目的，而是通过增加新的内容，使这些影像具有了新的价值和功能，这种使用方式符合著作权法第22条第1款第2项所规定的为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，属于合理使用。对于这种观点，笔者认为，即使这种使用方式符合著作权法第22条第2项规定的情形，这也只是通过了合理使用“三步检验标准”中的第一步，还应当结合著作权法实施条例第21条的规定做进一步判断，即还应当不影响作品的正常使用、不得不合理地损害著作权人的合法利益。成功的电子游戏产品是一条巨大的产业链，几乎可以延伸到传统商品的各个领域。据统计，一个成熟游戏周边市场的产值，是电子游戏直接产值的2—9倍，游戏周边产品通常包括游戏角色的玩具模型、与游戏内容相关的书籍、带有游戏LOGO或图案的服装、生活用品以及游戏中的音乐专集等。游戏攻略无疑属于游戏周边衍生产品，具有一定的市场价值。而游戏玩家针对同一款游戏一般不会购买两本以上的游戏攻略，且对于官方游戏攻略的购买意愿不会明显高于非官方攻略，这就造成这一市场中消费者“粘性”不强、容量有限。因此，涉案图书这种未经授权的游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在的市场和价值而言，无疑是不合理的损害。故未经计算机游戏软件著作权人许可，商业性利用游戏画面出版游戏攻略并不属于合理使用，构成侵权。（三）民事诉讼高度盖然性证明标准的应用
举证责任、证明评价、证明标准这三个概念的内涵泾渭分明而又相互关联。举证责任要解决的问题是当案件事实真伪不明时，由谁承担不利后果。而证明评价就是检验证明的程序，即法官对事实主张是否已经得到证明做出判断。证明标准就是证明评价的一把尺子，用以衡量和检验什么时候证明成功了，证明标准应当由法律规定。如果没有证明标准，就没有证明评价，也就无法确定一项事实是否已经得到了证明。只有在证明评价结束且没有结果的情况下，也就是出现了“真伪不明”的情况，法官才能依据举证责任分配原则做出裁判。可见，应用举证责任分配原则进行裁判的前提是出现了“真伪不明”的状态，而这种“真伪不明”又与证明标准的高低密切相关，证明标准越低，确定一项事实主张得到了证明就越容易，“真伪不明”的状态出现的概率就越低，相应的应用举证责任分配规则进行判决的案件数量就越少。证明标准是非常重要的法律问题，应当由程序法律规范做出具体规定。必须强调的是，无论是讨论举证责任，证明评价还是证明标准，一个逻辑起点或者说前提和基础是坚持“法律真实”而非“客观真实”。在现实中，无论在理论还是在实践中均以“盖然性”作为证明标准，只不过因法系或者诉讼领域的不同，对“盖然性”的要求有高低之别，比如在英美法系的刑事诉讼中，一般要求排除合理怀疑的盖然性。在民事诉讼中一般要求“居上的或占优势”的盖然性。我国民事诉讼的高度盖然性证明标准是在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第73条中体现的。根据该规定，在当事人对于同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量，如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大证据支持的事实具有高度盖然性，应当依据该事实进行裁判。如果双方证据的证明力都大小不明显或无法判断，也就是说双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性，人民法院应当依据举证责任的分配规则做出裁判。简而言之，在证据对某一事实的证明无法达到清楚确凿的程度，应当对当事人提交证据的证明力进行衡量，并认定证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，依据该事实进行裁判。本案中，由于出版行政主管部门审批发放的与选题相对应的ISBN、复制委托书及条码软片，出版社以外的其他单位或个人实难取得，故《古剑奇谭权威攻略》所载出版者、ISBN等信息以及条码申报表等证据，可以初步证明该侵权图书由被告中电公司出版发行，中电公司予以否认，应当举证证明其主张以动摇上述临时心证。被告中电公司提交的条码申报表所列选题名称与侵权图书书名只有二字之差（全攻略与权威攻略），即使有关部门确有出版物名称与选题必须完全相同、变更名称必须重新申报选题的规定，被告中电公司关于其未出版该侵权图书之主张在逻辑上成立，尚需其出版所有图书均严格遵照上述规定执行这一前提，在该前提没有被证明为真的情况下，其提交的上述证据与其主张之间连形式逻辑意义上的关联性都不具备，故不具有证明力。被告中电公司提交的《出版物鉴定书》之真实性、合法性均无法确认，且该鉴定书中没有记载鉴定材料、鉴定依据及使用的科学技术手段、鉴定过程、鉴定人鉴定资格等内容，故不具证明力。此外，对于中电公司提交的北京七彩东方软件科技中心出具的声明，因该证据真实性、合法性均存疑，且未对该中心如何获得准确的ISBN及复制委托书做出合理解释，故亦不具有证明力。综上，虽然现有证据对于被告中电公司出版发行涉案侵权图书这一事实的证明尚无法达到确实充分的程度，但依据侵权图书所载出版者及书号等信息，结合侵权图书的书名与中电公司申报的选题名称基本一致，使用的书号与其获批的书号完全相同，中电公司亦已领取委托书和条码等事实，在被告中电公司提交的《出版物鉴定书》等相反证据均不具有证明力的情况下，可以认定证明该事实为真的证据具有优势证明力，被告中电公司出版发行涉案侵权攻略这一事实具有高度盖然性，应当予以确认。综上，法院的判决是正确的。
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互联网前沿┃游戏攻略使用游戏画面属于“合理使用”吗?
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阅读，只需一秒。精彩，尽在掌握！本文来源:《互联网前沿》第29期,此处有删减游戏攻略使用游戏画面属于“合理使用”吗?—— 我国首例游戏攻略版权案评析袁博 ...
本文来源：《互联网前沿》第29期，此处有删减游戏攻略使用游戏画面属于“合理使用”吗？—— 我国首例游戏攻略版权案评析袁博 上海市第二中级人民法院一问题的提出　　（一）基本案情　　原告上海烛龙信息科技有限公司（以下简称烛龙公司）是计算机游戏软件《古剑奇谭》的开发者、著作权人。2010年9月，原告在被告北京图书大厦有限责任公司（以下简称图书大厦）处购买了涉案图书《古剑奇谭权威攻略》，该书分“世界”（古剑奇谭综合介绍），“人物”（主角介绍\技能表）、“历程”（流程攻略）、“分支”（支线攻略）等八部分，使用游戏软件《古剑奇谭》中的游戏画面共计475幅，在图书大厦、中关村图书大厦、亚运村图书大厦、“当当网”网上书店等处销售。原告烛龙公司遂向法院起诉称：被告重庆市中电电子音像出版有限责任公司（以下简称中电公司）出版发行，被告北京圣比尔数码科技音像有限公司（以下简称圣比尔公司）和被告图书大厦销售的《古剑奇谭权威攻略》一书，未经原告许可使用了《古剑奇谭》中大量游戏画面作为该书的封面及内容插图，侵犯了原告游戏软件中美术作品的复制权、发行权、署名权、保护作品完整权，故诉至法院请求判令三被告停止侵权并赔偿原告经济损失38万元。　　（二）审理结果　　法院经审理认为：在游戏攻略中使用游戏图片具有一定的必要性和合理性，在形式上符合著作权法第22第1款第2项所规定的为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品之合理使用情形。但是，著作权法第22条只是规定了可以适用合理使用的特殊情形，是否构成合理使用，应结合《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条的规定进行判断，即还应当不影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，无疑是不合理的损害，故未经计算机游戏软件著作权人许可，商业性利用游戏画面出版游戏攻略不属于合理使用，构成侵权。综合本案其他情况，判决三被告停止侵权并赔偿原告经济损失12万元。　　（三）本案中的焦点问题　　在本案中，有两个问题值得人们深思：第一，涉案图书《古剑奇谭权威攻略》未经原告许可使用了《古剑奇谭》中大量游戏画面，那么，游戏画面本身有版权吗？第二，《古剑奇谭权威攻略》既然是《古剑奇谭》的配套游戏攻略，那么它对相应游戏画面的引用，属于“合理使用”吗？二具有独创性的游戏画面构成作品　　目前，计算机游戏的画面主要分为2D（平面图形）和3D（立体图形）两种形式,其中3D画面立体感强，表现丰富，是目前主流计算机游戏采取的表现形式（如本案中的《古剑奇谭》）。由于计算机屏幕是平面二维的，我们之所以能欣赏到真如实物般的三维图像，是因为显示在计算机屏幕上时色彩灰度的不同而使人眼产生视觉上的错觉，而将二维的计算机屏幕感知为三维图像。基于色彩学的有关知识，三维物体边缘的凸出部分一般显高亮度色，而凹下去的部分由于受光线的遮挡而显暗色。这一认识被广泛应用于3D图形建模。不难看出，3D游戏画面的创作难度和工作量，要明显高于2D游戏。对于一个3D游戏画面而言，虽然由计算机临时调用数据即时生成，但其所调用的人物、建筑、道具等模型均为3D图形构成，而这些三维图形本身就构成独创性较高的美术作品，因此作为一个整体，游戏画面无疑也构成以线条、色彩以及3D建模技术构成的具有审美意义的平面造型艺术作品。三游戏攻略可以合理使用游戏画面　　（一）游戏攻略与“适当引用”　　所谓“游戏攻略”，是指官方或非官方发布的，可以为玩家提供一些通过游戏关卡的经验与心得的文字或视频类的教材，从而引导玩家特别是新手玩家熟悉游戏规则和内容，也被称为游戏秘籍。显而易见，既然是介绍游戏如何过关，就免不了要出现游戏画面，那么，游戏攻略可以合理引用游戏画面吗？这就牵涉到对“合理使用”制度的理解。　　“合理使用”是指在一定条件之下可以不经著作权人的许可、也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用，其目的就是在作品所涉及的三方利益之间，即在作者的利益、利用该作品的企业的利益与广大公众的总体利益之间寻求一种公正合理的妥协。 这一制度规定于我国现行著作权法的第二十二条，包括十二种具体情形。著作权法作出这种规定，是因为我国已经加入了《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》，负有将相关国际协议中相关的“三步检验法”落实于本国的国际义务。所谓“三步检验法”，是指只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理损害权利人合法权益情况下，可以对著作权进行例外的限制。 其构成要件体现于我国现行《著作权法实施条例》第21条中，即“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。　　在法定的“合理使用”的十二种具体情形中，与本案有关的是第（二）种情形，即“适当引用”---“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。“适当引用”在文化领域一直发挥着巨大作用，因此成为国际通行的“合理使用”的典型行为模式。 判断本案对游戏画面的使用是否构成“适当引用”，就需要结合“适当引用”的构成要件进行分析。　　第一，必须是引用“他人已经发表的作品”，这是引用的范围限制。这是因为，不经许可引用他人作品，会构成对他人发表权、隐私权的侵犯。　　第二，引用的目的必须是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，这是引用的目的限制。因为适当引用是合理使用的一种形式，其目的是为了公共利益而对著作权的必要限缩，因此其目的一般应是非商业性的。值得注意的是，这里所说的“非商业性目的”，指的是直接目的而非间接目的，即“引用作品”本身所欲直接实现的目的，只要这种目的不是直接用于商业盈利，即使其后会带来商业利益，也属于“合理引用”。例如，一家商业报刊，为了介绍一本新书写了一篇评论，合理引用了其中的部分段落，虽然报刊的销售会为报社带来商业利益，但其对新书段落的引用却是为了介绍，因此属于适当引用；相反，如果一家商业报刊，并非为了介绍、评论，而是为了直接营利而定期连载他人作品段落以提高报刊销量，就不符合适当引用的目的，不属于“合理使用”。基于同样的理由，可以看出，本案中涉案游戏攻略对游戏画面的引用，其目的也是为了说明如何顺利通过游戏关卡，即“说明某一问题”，而并非直接利用游戏画面销售牟利，因此并不违反“适当引用”的目的限制。　　第三，引用的内容必须“适当”，这是对引用的数量限制。即引用部分不能构成引用作品的主要部分或者实质部分，包括两个层面：第一，量的限制。司法实践中一般的标准是：引用非诗词类作品不超过2500字或是被引用作品的1/10，多次引用同一部长篇非诗词类作品总字数不得超过1万字。 第二，质的限制。对于一些引用，虽然数量不多，但只要构成他人作品的灵魂或精华部分，同样不能允许。如在美国哈伯出版公司诉《国家产业》杂志关于《福特回忆录》纠纷案中,被告发表了一篇2250字的文章，该文引用了《福特回忆录》中关于“水门事件”特写的7500字中的300-400字,不超过原特写的1/20,但该文章涉及的一段叙述,即为事件特写部分的核心内容,从而导致原告与福特签订的连载合同被取消,并对原作品市场造成重大损害。因此,最高法院判决,被告的引用虽然量很小,但系原作的精华部分,已构成侵权,不属于合理使用。 不难看出，本案中游戏攻略对游戏画面的使用，相对于一个大型游戏而言，其画面从量的角度而言并未超出限制，从质的角度也没有构成游戏的实质部分，因为没有玩家仅仅通过欣赏那些游戏画面就可以满足自己对游戏的实际体验。　　综合以上的分析可以看出，涉案游戏攻略属于对游戏画面的“适当引用”，游戏画面对于攻略而言仅仅起辅助作用，游戏攻略作为作品的价值、功能并非来自游戏画面，而是来自作者利用游戏图片进行的富有建设性的再创作，其本身无疑属于一种新的作品，而且在游戏攻略中使用游戏图片也具有一定的必要性和合理性，例如，说明一个迷宫走法，人物宝物属性的描述，剧情、隐藏情节和人物的介绍等等，离开游戏中的相关画面几乎难以实现。游戏攻略的这种使用并非单纯再现游戏中画面、图像本身的艺术价值，而是通过增加新的内容，使这些影像具有了新的价值和功能，这种使用方式符合法定的“合理使用”中的“恰当引用”行为模式。而这一观点也得到了审理法院的承认，但法院继续指出，这种使用并不符合“合理使用”的要求，即“不影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益”。不难看出，法院对于涉案游戏攻略是否构成适当引用，不但对照了法条的构成要件，还结合了“三步检验法”进行判断。　　（二）游戏攻略与“三步检验法”　　目前，国际通行的“三步检验法”对我国司法实践产生了深远影响。由于我国现行的著作权法对“合理使用”制度采取的是封闭式的立法模式，导致现实中出现了大量十二种模式之外但又明显不属于侵权行为的“使用”行为（如“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯著作权”案、“覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权”案、《激情燃烧的岁月》使用音乐作品案），以及落入法定模式但又明显侵权的行为（例如为个人欣赏或者课堂教学“整本复制”他人作品），为了实质正义，一些法院开始重视“三步检验法”的指导作用，在一些案件中，“三步检验法”甚至起到了决定性的作用。例如，在“覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权”案中，被告在拍卖过程中对作为拍卖标的的原告作品进行了展览、幻灯放映，并复制在拍卖图录中。为拍卖目的而合理展示作品，是很多国家立法中明确规定的合理使用行为。尽管我国著作权法对此并未规定，北京市第一中级人民法院仍认定被告的行为构成“合理使用”，显然，这种行为虽然不是我国法定的“合理使用”模式，却符合“三步检验法”的标准。　　本案中，审理法院援引了体现“三步检验法”原则的《著作权法实施条例》第21条来检验涉案游戏攻略引用游戏画面的合理性，符合国际趋势，但是其判断结论却值得商榷。审理法院认为，“涉案游戏攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品潜在市场和价值来说，无疑是不合理的损害”，那么，“影响原告官方攻略的销售”与《著作权法实施条例》第21条中的“不合理地损害著作权人的合法利益”有必然的因果关系吗？这就涉及到对“三步检验法”中“对他人作品造成不合理的损害”要件的理解。　　第一，要求对他人造成损害，但这种“损害”必须是“不合理”的。事实上，“合理使用”制度的出发点，就是为了公共利益而限缩著作权人的利益，而对权利的限缩本身就是一种损害，因此“合理使用”的各种法定行为多多少少都会对著作权人造成不利损害，因此立法者根据损害的程度划定了范围，将一些典型的可以容忍的行为纳入豁免范围，而将法定行为模式之外的行为才定为侵权。因此，不构成“合理使用”的行为，不但要对他人造成损害，而且这种损害必须是“不合理”的。因此，涉案游戏攻略对游戏画面的引用，同样会在绝对意义上构成对著作权人的损害（复制了他人享有排他意义的美术作品），但由于具有另外一个正当的目的（向读者介绍游戏的玩法、经验、心得），因此并不构成“不合理”的损害。判断合理与否的标准，就在于使用者所获取的利益是否主要是源自作品本身而不是与作品有关的使用行为。对于游戏攻略而言，其实现销售目的的主要手段还是依靠攻略图书本身的内容（流程、方法、心得等），虽然无法避免使用游戏画面，但是并非属于主要因素，显然，如果一本游戏攻略主要由游戏画面组成，而其他内容少之又少，消费者是不会购买的。　　第二，对他人造成的损害，不但包括现实损害，还包括潜在的市场利益的影响，但这种影响必须是有边际的。如果不设置边界，那么基于所有的合理使用事实上在不同程度上都会对著作权人造成损害，就会模糊“合理使用”与侵权行为的分野。那么，如何确定这种影响的边际呢？其关键，在于判断“替代作用”。换言之，如果引用他人作品的结果是替代了原作品而不是创造了新作品或新产品，就不是合理使用。 所谓“替代作用”包括两层含义：第一，因为引用他人作品，导致对他人作品形成市场竞争，最终导致他人作品的市场销售量下降和利润减少；第二，这里所说的对他人作品的影响，指的主要是作品本身或者作品主要独创性内容构成的演绎形式，而非与作品有关的一切衍生产品。那么，涉案游戏攻略会和游戏本身形成竞争关系吗？答案是否定的。　　首先，涉案游戏攻略对画面的引用不会导致游戏销售量下降。显然，对有限的若干游戏画面的欣赏，难以取代对大型互动游戏的真实上手体验，因此游戏攻略不能替代游戏，正如《一个馒头引发的血案》不能代替《无极》，电影影评不能代替电影观赏、旅游指南不能代替旅游、教辅练习题不能代替教材本身一样。　　其次，涉案游戏攻略会对游戏作者的官方攻略产生竞争和影响，但这并不属于对作品本身的影响。游戏作者的官方攻略属于游戏所衍生的另一种产品，而“三步检验法”所指的潜在市场影响，应当限于作品本身或者使用作品主要独创性内容的产品。从有利于公益消费的角度，对于引用作品的少量的非实质性内容的产品，应当允许其他经营者进行合法的产品竞争，这是因为，国家不但应该保护作品，也有义务帮助公众了解新知识、提高精神生活质量。 显然，如果无限制的将影响延及与作品有关的一切衍生品，就会产生很多令人难以接受的结果。例如，中小学教材的著作权人可以主张市场上的同步辅导习题不得引用自己的教材中的任何内容，因为自己将会出版官方的同步辅导书；又如，电影制片人可以主张他人影评不得引用电影中的具体情节、截图、台词等，因为自己将会推出官方影评。显然，这些逻辑推演的结果事实上都是有违市场经济平等竞争精神的排他性垄断，是令人匪夷所思的。点击下方“阅读原文”查看更多↓↓↓
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