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　　日起施行的《公务员法》在《公务员暂行条例》的基础上，吸收我国人事制度改革的新成果，作了很多的创新之举，其中亮点之一是规定了公务员对上级违法的决定或者命令的不服从。《公务员法》第五十四条规定：&公务员公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或命令或者要求立即执行的，公务员应执行该决定或命令，执行后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行上级明显违法的决定或者命令的，应承担相应的责任。&和草案里不得对抗上级的决定或命令的规定相比，第五十四条的规定显然更加合理，它较好地处理了行政效率和独断专权的关系，有利于政令畅通和维护法制的尊严。
　　然而，公务员对上级违法的决定或者命令予以拒绝执行，其权力属性不明确，又缺乏可操作的标准和程序，在实践中很难实施并容易损害公务员的权益。为了使公务员正确和更好地履行第五十四条的规定，更有效地的保护自身的合法权益，本文拟对第五十四条在立法上存在的问题，违法决定或命令的范围及其认定标准，以及第五十四条本身的权利义务体系进行粗浅的探讨。
　　一、《公务员法》第五十四条在该法中的地位
　　从《公务员法》的整个结构体系来看，第五十四条被列入第九章&惩戒&章的标题下。有学者认为，&在这一立法意图下，显然，立法者更看重该法律条文对公务员义务行为的规范及其不履行义务行为的惩处，呈现出新型的权利&&义务&&责任的立法格局特点。&①而事实上，第五十四条是赋予公务员拒绝执行的权利还是强加给公务员不服从的义务，立法者是持一种矛盾心态的，即若直接赋予公务员拒绝执行明显违法的决定或命令的权利，可能会影响行政效率，可能会由于公务员滥用这一权利导致行政管理难以进行;如果将不得执行上级违法的决定或者命令完全视为公务员的义务，似乎对公务员的要求过于严苛，因为公务员审查命令合法性的能力毕竟是有限的，那样会加大公务员执行公务过程中的负担，不利于公务员权益的保护。按照该学者的理解，第五十四条显然是一条义务条款，然而这种理解意味着在上级的决定或者命令有错误的情况下，公务员向上级提出意见，会遭到做出决定或者命令的上级的非难，认为其没有权利对其提出意见。另外，依法条本身的规定来看，第五十四条规定，公务员在执行任务时，认为上级的决定或命令有错误的，&可以&而不是&应当&向上级提出撤销该决定或者命令的意见，按照该条规定的字面意思，公务员对上级提出意见应当理解为是公务员的权利，而非义务。当然字面上的理解只能说明立法者更侧重于赋予公务员对违法决定或者命令予以审查监督的权利。
　　从上面的论述来看，将第五十四条放在&惩戒&章下显然是有失妥当的，它容易给人造成一种误解，认为它是对公务员违法执行公务的行为做出的惩罚性的规定，而事实上第五十四条是赋予公务员拒绝执行上级违法决定和命令的权利，只是由于执行公务行为的特殊性和我国的实际情况，对这种拒绝执行权又做出了一定的限制。依笔者的见解，将第五十四条规定放入第五章公务员的权利义务条件章下似乎更为合理。
　　二、违法决定或命令的范围及认定标准
　　(一)违法决定、命令的范围解读
　　1.做出决定命令的主体的范围
　　第五十四条中所做出决定命令的&上级机关&的范围非常广泛，既包括上级机关，也包括上级机关工作人员;上级机关包括公务员所在机关的所有上级机关，既包括权力机关也包括行政机关;既包括公务员所在机关的直接上机关也包括间接上级机关。上级机关工作人员的范围包括所有有权对公务员下达决定或命令的上级国家机关工作人员，既包括直接工作人员也包括间接工作人员。由于我国国家机关内部领导体制在绝大多数情况下是行政领导直接下管一级，命令逐级下达，因此公务员应服从其直接上级的决定或者命令;同时出于提高效率和对下级的监督等方面的需要，可以越级下达决定或者命令。因此公务员对间接上级工作人员的决定或命令也应当服从。
　　就某个具体公务员而言，其上级通常是确定的，公务员的工作关系决定了哪些国家机关或国家机关工作人员属于其上级机关和上级机关工作人员，工作制度和工作管理决定了其在什么情况下执行直接上级的决定，什么情况之下执行间接上级的决定;不同岗位的工作人员由于工作关系的不同，哪些国家机关和国家机关工作人员属于其上级机关和上级机关工作人员也可能不同。由于我国公务员法对公务员的外延和内涵作了相对宽泛的界定，将法官等司法官员也纳入到公务员的范畴中来，这与我国的司法独立制度是存在冲突的，虽然我国还没有达到法官个人独立的程度，另外法院内部上下级之间也只是业务指导关系。这就要求我们在理解第五十四条之公务员时应区别对待 。
　　2.做出决定、命令的内容的范围
　　公务员法第五十四条对于&决定或命令&的范围并没有明确加以规定，一般认为所谓上级的决定或命令包括两个方面：一方面是上级以规范性文件形式发布的命令，即抽象命令;另一方面是上级直接发布的针对某一具体事项的具体命令。多数情况下命令都是以具体命令的形式存在。在第五十四条的规定下，不服从违法的具体命令，人们比较好理解，但是不服从违法的抽象命令也是十分必要的，因为在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象行政命令的泛滥使得公务员对它的审查判断显得更为必要。同时，对违法抽象命令不服从也是公务员的一项法定权利。国内外类似情形中，公务员不服从上级违法命令的，就包括对抽象命令的不服从。②另外，从违法抽象命令本身具有的特性来看，其抽象性导致其适用的普遍性，一个违法的抽象命令如果得到实施，它所产生的不良后果肯定比违法具体命令要严重得多。因此从危害程度的角度考虑，违法抽象命令更有必要予以拒绝执行。
　　目前，我国对于《公务员法》第五十四条所指的&决定和命令&的范围尚未有明确的立法和。笔者认为，根据立法精神和客观现实以及借鉴国外类似条款的规定，也应包括抽象的决定和命令，而抽象的决定和命令的范围应该指、规章以下的其他行政规范性文件。因为行政法规、规章已经被依法纳入了法的范围，行政机关是执法机关，从一般意义上讲公务员不能对法进行审查并拒绝使用，而且既然行政法规、规章已经被立法机关纳入法的范畴，同为国家最高权力机关指定的法律，为了保持法规范的统一性，不会再在其他法律中以和命令来指代。同时，在我国&规章以下的行政规范性文件，位界较低，数量相当多，制定程序的随意性较大，适用范围相对来说较窄。我国现在还未建立起一套对这类文件的有效监督机制，而且他们是否违法往往也只有在实践中才能发现，所以有条件的赋予具体执行的公务员不服从的权利，就十分的必要&。③[NextPage]
　　(二)上级决定、命令明显违法和有错误的认定标准
　　违法性的判断是公务员不服从行为的先决条件，同时也是公务员对自己执行公务行为是否承担责任以及承担责任轻重的决定条件。公务员必须坚决严格执行上级依法做出的决定和命令，这是公共管理的内在要求，也是公共权力的性质和存在的历史使命所决定，但同时这也要求公务员在执行上级决定和命令之前，对之进行合法性的鉴别。
　　根据依法行政的基本要求，行政行为必须主体合法、依据合法、程序合法。因此对上级的决定和命令合法性的审查从一般意义上来讲应从以上三个方面来分析。第一是主体违法，即决定和命令的发布者不具备法定的资格，主要表现为没有法定的职权和超越法定职权发布决定和命令;第二是依据违法，即上级的决定和命令必须依据法律做出，超越法律、没有法律依据做出决定和命令都是不允许的，这是维护法制统一性、权威性所必需的;第三是程序性违法，实体与程序并重已成为现代法治社会的基本要求，机关在日常公务活动中都要遵循严格的法定程序，唯此才能保证公务活动的公正和高效。上级的决定和命令只要符合上诉三项中的一项，就可判定为违法，下级公务员就应当不予执行。
　　以上论述的是上级决定和命令违法性的一般判断标准，在实际追究公务员执行违法的决定和命令的责任时，可能会因为上述违法的判断标准过于抽象和模糊而难于执行。根据全程参与公务员法制定的全国人大常委会法制工作委员会国家法室副主任许安标的解答：&错误&包括违法和不适当两个方面。违法包括超越权限、违反程序、适用法律错误;不适当主要是指自由裁量权的行使不适当，违反授权宗旨和目的。两者涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。凡是上级的决定或命令超越权限范围、认定事实不符、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或不适当等，都属于错误的范围。所谓明显违法，就是一个普通公民或从业人员都可以判断出的违法行为，也就是说，上级决定和命令的错误十分明显，具有一般判断能力的公务员都能很容易地判断。这一判断标准似乎叫&依法行政三要求标准&要明确、具体，但在这一标准下，什么是明显违法，什么是不明显违法，两者之间是否有明确的界限?这就需要立法者用法律解释加以进一步明确，在法律没有明确规定的情况下，可以从公务员的正常的理性的角度加以解释,有三种情况：一是法律有明确的规定，不存在歧义和法理上理解的不同，而上级的决定或命令与法律的明文规定相冲突相矛盾，这时的法律是广义上的，是指按照立法法确定的范围，包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及单行条例;二是执行上级的决定或命令可能损害国家利益、社会公共利益、人民群众利益，造成严重社会影响的;三是可能造成犯罪的。
　　但是无论判断上级决定和命令&违法性&的标准制定得如何科学、详细，也不论其采取何种标准，其得以有效实施的前提是公务员必须是充分理性和正直的人。理性人最早是西方经济学关于人类经济行为的基本假设，认为人是自私自利的，其行为的最大动力是利益的最大化。因为理性的人总是趋利避害的，他不会一方面执行违法的决定或命令，而另一方面自己承担责任，任由法律对自己做出否定性的评价并承担不利的法律后果，&一个理性的人在行动前，必然会根据法律规定预测自己行为的后果，并尽量避免做出惩罚的行为&。④同时在这个预设中的另一层意思就是公务员必须是一个正直的人，他不会为了个人的利益牺牲公共利益或公民合法的权利和利益，而且把维护法律所体现的正义作为自己最高的行为准则。否则，即使是有法律责任规定，也可能失去对公务员的控制，因为公务员可能会为了私利而迎合上级机关的意图，从而对法律诉求的正义视而不见。
　　在理性人假设成立的前提下，实际行政执法活动中，对上级决定和命令违法性的判断还面临着很多现实的困难，在上级的决定或命令下达后，该决定和命令是否会执行，全凭公务员个人判断而定，但公务员是否应予执行上级决定或命令而承担相应的责任，却不以公务员的个人判断为标准。公务员不是法律专家，上级的决定或命令是否属于&违法&或&明显违法&，许多情况下虽然在事后追究公务员责任时十分清楚明晰，但公务员在执行该命令时却是难以判断的。在目前改革的背景下，各种政策法规变动都比较大，有些上级的决定或命令是属于违法还是改革措施很难分清。对此，除了公务员应当注意提高自身法律素质，增强对上级的决定或命令是否属于&明显违法&的判断能力外，还应当再规定相关细则，明确属于&明显违法&的上级决定或命令的范围。有的学者提出以列举的方式在法律中规定&明显违法&的上级决定或命令的范围，笔者对此种立法模式是否具有可行性持怀疑态度，&列举&是不可能穷尽列举的，而现实生活中上级违法决定或命令的形态千千万万，若采取列举式，不可避免地会将某些本身违法的决定或命令排斥在违法之外，从而有损于法律(广义)的尊严。
　　另外，在实践中，由于《公务员法》没有对公务员的上级下达决定和命令的形式做出明确规定，上级的决定和命令可能是要式行为，也可能是不要式行为，可能是书面行为，也可能是口头行为，如果上级明显违法的决定或命令是以口头形式下达的，公务员对该决定或命令是否以口头形式下达的、公务员对该决定或命令是否存在，在事后就很难举证。在实践中，存在着有些上级明知其决定或命令违法，故意通过口头形式下达，以便在事后推卸责任的情况。下级公务员在执行这类决定或命令时，很难证明自己的行为是在执行上级的决定或者命令，从而可能导致对执行属于明显违法的上级决定或命令的行为承担责任;或在上级决定或命令明显违法的情况下，承担包括其上级应当承担的全部责任而不是只承担其应承担的部分责任。因此，有必要在《公务员法》的相关实施细则中规定下级公务员在有正当理由的情况下，有权要求上级以书面形式下达决定或者命令;如果上级对公务员要求以书面形式下达的决定或命令不以书面形式下达的，视为撤回其决定或者命令，从而保护公务员的合法权益和其依法履行的积极性。
　　三、《公务员法》第五十四条所包含的权利义务体系
　　法律是由权利义务构成的体系，权利义务是法律的内容，它贯穿于法律从制定到实施的整个过程。权利与义务是相统一相平衡的，不了解权利义务，就不能真正了解法律;深刻理解权利义务，才能真正深刻理解法律。权利义务是深入把握法律内容、本质、精神、价值、实质的基本线索和重要方法。深刻领会《公务员法》第五十四条的内容与精神，同样离不开权利与义务的基本分析方法。通过观察分析可以看出，第五十四条实际上是由公务员的两种权利与两种义务所构成的体系。 [NextPage]
　　两种权利：抵抗权和抗辩权
　　抗辩权
　　所谓公务员的抗辩权，根据公务员法第五十四条的规定，是指公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误，有向上级提出改正或撤销该决定或命令的意见的权利。第五十四条用的词语&可以&，可以一词在法学中是一个明显的表征权利的用语，它意味着主体在法律规定内的一种自由、一种能力、一种权利、一种资格。作为一种权利，公务员的抗辩权不是从来就有的，它是随着近代资本主义民主法制的产生而出现的，是近代公务员制度发展的必然结果。在封建社会，官吏上下级关系建立在封建伦理基础上，下级对上级命令的服从是绝对的、无条件的。古代官吏效忠的对象是君主，是君主的臣仆。近代国家建立以前，作为君主的左右手或奴仆，承其命令辅佐其统治国家的官吏，其与国家的关系，乃是一种与权利义务无涉的全人格服从关系。官吏必须服从君主或其家族的个人目的，承担无定量的勤务义务，公私生活无法划分，甚至婚姻和生死均有可能由君主片面决定，君要臣死，臣不得不死。⑤ 在这种情况下，抗辩权显然不是古代官吏的法定权利。西方国家建立后，封建君臣等级制度被废除，代之以新的公务员制度，在现代民主国家中，公务员上下级之间的关系是职务关系，而非人身依附关系，上级对下级的指挥命令权必须依法行使，下级也只服从上级合法的决定和命令。因此，现代各国公务员管理制度在规定公务员服从义务的同时，大都规定了在上级的决定或命令违法的情况下，公务员服从义务的例外，亦即公务员享有抗辩权。近代公务员制度的建立以国家和公务员之间权利、义务关系为主轴，并将重点放在公务员的权利层面，抗辩权也因此成为公务员权利体系中一项具有鲜明法制色彩的重要权利。
　　历史上对于公务员执行上级决定或命令，是以合法有限的职务命令为限，还是不加区别地绝对执行。主要有三种不同态度;一是绝对服从，这种态度坚持公务员制度的组织原则，认为公务员服从上级是一个法律原则。这是行政法最早的见解。这种观点认为公务员不能怀疑上级决定或命令的合法性、正确性，应该绝对服从上级，其目的在于避免因公务员人见人殊的见解而影响行政效率。这种观点实际上是完全否认公务员在面对上级违法决定或者命令时享有抗辩权，甚至将公务员的抗辩行为列入违法行为的行列，势必造成上级的专横，甚至可以利用行政组织达到个人的目的;二是绝对不服从，此种态度坚持法治原则，认为遵守法律是公务员的责任，公务员不但有依法执行职务的责任，还有抗辩权，但是这种不加限制的承认，势必削弱公务员的组织系统，不利于公务的执行;三是相对服从，此种态度采用折衷主义，认为公务员原则上必须服从上级的命令，无权对其内容进行审查，但若上级命令或决定有违法情况，则享有抗辩权。从维护法律的尊严着眼，公务员有权审查上级的决定或命令是否违法，但为了维护管理的统一与效率，无限地允许审查上级命令的合法性也不可取。应该对公务员抗辩上级决定或命令的权利设定一定的界限。有鉴于此，近代各国在立法中一般采取折衷主义态度。
　　在我国，由于行政法制的滞后，我国自建国以来长期没有制定出一部统一、科学的公务员法。一些主要的行政法规，比如国务院于日颁布的《国家公务员暂行条例》，都找不到授予公务员抗辩权的法律条文。⑥新公务员法第五十四条第一次在有关公务员制度的法律条规中明确规定了公务员的抗辩权，这既是《公务员法》制定和实施过程中一个令人关注的亮点，同时也昭示着我国民主法制的进步，它对于消除官大一级压死人和官场上的人身依附等恶习，将起到制度性的监督与制约作用，将对行政权强势下的行政传统构成有力的挑战。公务员通过对上级可能存在错误的决定或命令行使抗辩权，可以使上级有一个重新考虑的机会，从而防止错误决定或命令的执行;如果取缔公务员的抗辩权，而上级的决定或命令又是错误的，甚至是违法的，损害社会公共利益的，公民仍然盲从，就难以体现国家机关和公务员执政为民，以民为本，全心全意为人民服务的原则和宗旨，也违背依法治国的根本要求。因此法律授予公务员抗辩权是保障公务员合法权益的重要法律规定，它体现了以人为本的立法指导思想。同时，赋予公务员抗辩权也有利于平衡社会公益与公民私益，对于公务员来讲，不得对抗上级决定或命令的重要理由就是行政需要效率和秩序，其目的是为了维护社会公益，因而要求权利的行使必须反应迅速、处置果断、公益优先、效率至上;但是，鉴于公务员均掌握一定的公权力，如果为了所谓的社会公益而执行上级明显违法的决定或命令，却以损害公民的利益为代价，这本身就不符合社会公益。况且社会公益和公民私益的界限也十分模糊，二者有时可以相互转化，因此公务员对于违法的决定或命令行使抗辩权，就能在一定程度上减少政府违法行为的概率与侵害程度，既保障了公民私益，也维护了社会公益，最终提高了行政效率，维护了行政秩序。
　　上面论述了公民抗辩权的很多优点，似乎有了这一权利很多问题便可迎刃而解，而实际工作中，公务员如何才能正确行使向上级提出改正或撤销决定、命令的抗辩权还存在着很多的问题。笔者认为主要存在以下几个问题：
　　第一、关于公务员职位保障的制度不健全，这可能导致某些公务员处于&不安全感&下而不愿意行使抗辩权。公务员拒绝执行违法的决定或命令、或对违法的决定或命令提出自己的意见，可能会招致做出违法决定或命令的上级的打击报复，其结果可能导致公务员被非法免职、降职、辞职或行政处分。尽管我国《公务员法》赋予公务员非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职的权利，但并未具体规定公务员被免职、降职、辞职等应遵循的程序规则，这就使得公务员的身份保障权难以落到实处，不能消除公务员因行使抗辩权可能招致的打击报复，且这种打击报复与执行违法的决定或命令所承担的法律后果相比，往往要更为严重，在这种鲜明的利益关系对比下，公务员当然更愿意选择执行违法的决定或命令，虽然这也意味着要承担一定的风险。
　　第二、我国行政活动的透明度不高，这可能导致公务员根本无法判断上级的决定或者命令的违法性，特别是程序上的违法性。违法性的判断是公务员行使抗辩权的基本前提，只有对上级的决定或命令的违法性做出正确、及时的判断，才能有效地行使抗辩权。否则，这一权利将置于虚设的境地，这不但不利于行政活动的开展，也不利于维护法律的尊严。
　　第三、公务员自身的素质问题。遇到上级超越职权，随意支配下级公务员做工作范围之外的工作，甚至是上级的决定或命令违反有关法律规定或公务员纪律，这种情况下公务员如何处理与上级关系就显得特别重要，也是展现公务员素质的重要体现。有些公务员因害怕得罪领导，为了保住自己的&饭碗&与领导同流合污，甚至成为领导的帮凶，亦或诱导领导做一些违法乱纪的事情 ;也有公务员知道这样做是不正确的，但怎样处理这样的问题又是一件头痛的事情，对领导是敢怒不敢言，对工作失去信心，产生厌倦情绪，甚至出现严重的心理疾病。这就要求我们公务员在提高处理人际关系能力的同时，加强对法律规范的学习，善于行使自己的合法权益，保障公务活动合法、顺利地开展。[NextPage]
　　正确行使公务员的抗辩权，需要注意以下点：
　　(1) 抗辩权行使的程序性。
　　抗辩权要靠积极的作为才能实现。公务员对于上级违法做出的决定或命令应当做出积极的回应，被动消极的抗辩不但达不到立法的目的，而且会影响整个公共权力系统的和谐协调运转，从而影响我国现代化和全面小康社会的建设进程。公务员积极的回应应当严格按照科学合理的程序进行，根据我国的实际情况，公务员的抗辩程序可以考虑以下三种情况：一是一般程序，公务员认为违法的决定或命令重要而不紧急，应当在法定的期限内向做出违法决定和命令的上级提出书面意见，说明认为该决定或命令违法的根据或理由，上级接到书面意见后，应当在法定的期限内做出书面答复。上级经过审查后，认为该决定或命令正确，以书面形式答复并要求执行的，公务员必须执行;如果上级在法定期限内未予审查和书面答复，公务员就可以认定上级的决定或命令违法而不予执行。二是简易程序，公务员认为违法的命令重要却较为紧急，在这种情况下，公务员没有足够的时间以书面形式提出意见，可以及时以口头形式向上级提出意见，包括运用现代的通讯工具和电子工具提出;上级接到下级的口头意见后应当立即审查并做出口头或书面答复，对下级的口头意见和上级的书面答复实行严格的登记制度。上级坚持的，公务员应予立即执行;如果上级在最大允许的时间限度内未予答复，公务员将不予执行。三是特别程序。公务员认为上级违法决定或命令重要而特别紧急，时间尚不允许公务员在拒绝执行前向上级提出书面或口头的意见，可以不予执行上级违法的决定或命令，并在情况一旦允许后事后及时向上级提出书面意见。这种程序性的规定，对公务员在行使抗辩权的过程中，由于时间规定不明确而导致的责任承担不明确，有很大的帮助作用，像公务员认为可能错误，提请上级注意或重新审查，而事实上经审查是正确的合法的，但是在此过程中由于时间把握不当的关系，而使该决定或命令失去了最好的执行时机，甚至是无法执行这样的情况下该由谁承担责任的问题就会迎刃而解。
　　(2) 这种抗辩权是一种法律监督权
　　总体来说，行政权领域的监督是单向的、非均衡的，是一种权利的位阶监督，也就是说，行政权内部监督主要体现为上级对下级、高位权力对低位权力的监督与督察。下级对上级行使权力加以反向监督的行为在社会法律实践活动中一直处于弱化状态。由于国家行政权力有扩张和侵略的本性，因此如何对之加以制约，如何优化行政权力结构，在保证上级政令畅通的前提下，强化或适当强化下级行政权力，以达到权利的位阶监督和平衡监督的有机统一，是历来政治家、法学家关注的课题。公务员的抗辩权就是权力的平衡监督的一个体现，抗辩权作为监督权的内在本性，就要求越是高位公务员，越应当学法、知法、守法、用法、护法，通过上级公务员的率先垂范、行政强制等方式，加快法律学习宣传，实现法制，以造就更多优秀的公务员。
　　(3) 抗辩权的有限性天赋权利
　　《公务员法》赋予公务员的这种抗辩权是相对的，而不是绝对的无限的，它体现了公务员服从义务与抵抗权的平衡，而没有走向极端化和绝对化。政府机关不同于一般的社会组织，它更强调权力服从关系，强调机关内部的层级性;如果不如此，国家各级机关就无法对社会事务实施有效的领导和管理，因此第五十四条所规定的抗辩权不是完全的绝对的。公务员对上级的决定或命令不能置之不理，更不能公然对抗，对上级违法的决定和命令可暂缓执行并提出意见，但是如果其意见不被接受，公务员只能执行上级的决定或命令，除此之外，别无他法可以对抗。下级对上级违法的决定或命令简单地说&不&是不准确的，公务员应全面理解抗辩权的性质和属性。
　　(4) 抗辩权的免责性
　　公务员行使抗辩权后，是否应承担不利的法律后果，这应该是每个公务员关心的问题。根据《公务员法》第五十四条的规定，有两点可以明确：首先，抗辩权既然是一种法律权利，公务员行使后，上级官员就决不能把这种行为作为一种违纪违法情况加以处理;其次，如果公务员提出的意见不被上级所接受而仍然执行决定或命令，事后该决定或命令被确定为违法的，公务员不承担责任。免责权实际上是抗辩权的自然延伸和逻辑结果。
　　2、抵抗权
　　学理上所谓的抵抗权，本是西方政治和宪法意义上的一个专有概念。特指公民拥有的对于统治者以不公正的法律侵害、压制人权，于必要时可以对由国家法律所产生的义务不服从以至抵抗的权利。人类的抵抗精神源于对霸权压迫的反抗，也因为抵抗运动或革命不断的发生，才得以写下近代宪政史上追求人权保障的感人篇章。从而确定了抵抗权成为超越宪法的一种基本人权的崇高地位。就其政治学基础而言，公民的抵抗权来自天赋权利、社会契约等自然法思想。政治学意义上的抵抗权是政府与人民签订社会契约的结果，如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来目的，人民就权利甚至是义务来抵抗政府，对政府造成一种压力;法律不是来限制自由，而是来扩大和保障自由的，即保障基本权利。如果政府不尊重基本权利甚至是滥加侵害的话，人民自然可以对其予以反抗，以保障其源于自然法的天赋人权，维护自己主权者的地位。
　　我国《公务员法》第五十四条并没有明确规定公务员享有的抵抗权，从形式上看，该法律条文规定的只是公务员的义务，并没有权利，但法律上的义务与权利是密切相关的。在现代法律中公民主体不享有无义务的权利，也不承担无权利的义务。正是从权利义务相一致的角度出发，我们可以自然地、合理地、逻辑地推导出公务员的抵抗权。这涉及到了权利推定这一法学原理。所谓权利推定，是指根据法律的规定或者从一定的法律事实出发所推导出权利。⑦权利推定有多方式，其中由义务推定权力就是基本方式之一，正是从权利推定这一法学原理出发，我们可以很容易从《公务员法》第54条来推导出公务员的抵抗权。所谓抵抗权，也就是公务员对上级明显违法的决定或者命令说&不&的权利，使公务员对侵犯人权的非法的国家权力、非法的法、非法的法定权利与义务进行抵制与反抗的权利。全国人大法律委员会在关于《公务员法》(草案)的修改意见报告中，也对此作了清楚的立法说明。&如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假账、走私等，公务员当然有权拒绝行使，否则除上级应承担责任外，该公务员也应承担相应的责任。&⑧抵抗权作为通过权利推定方式得到的权利，在法律理论和实践中极易被人们所忽视。实际上，公务员行使抵抗权在一定程度上是代替人民行使了抵抗权。因为公务员是代表人民利益来执行公务的，从这个角度讲，公务员享有的抵抗权是公民抵抗权的延伸和发展。只有在法律上确定公务员的抵抗权，并保障此种权利的有效实施，才能扩大对人民权利的保护范围，才能从根本上保护人民的利益。有些学者认为公务员代替公民行使部分抵抗权，对违法命令不予服从具有诸多积极的意义：(1)可以使行政管理中一些错误的政策和决定止于执行者 ，在行政机关内部就得到消化和解决。(2)可以使公众免受违法命令的直接侵害，合法权益得到保障。(3)可以在更大范围内避免社会矛盾的激化，维护社会稳定。(4)有利于树立国家机关的权威，保障行政管理职权的顺利行使。这种态度似乎过于乐观，笔者不敢苟同，实际上在实际工作中关于抵抗权还有很多实际工作要做。
　　首先，到目前为止，我国宪法还没有赋予公民抵抗权。我国宪法典第四十一条尽管规定了公民对国家工作人员的违法失职行为有申述、控告或检举的权利，但这些权利不能说是公民的权利;同时由于我国宪法时下特殊的遭遇，就使得这些规定在实践中也很难操作。虽然我国的一些行政法律规范中也规定了行政相对人的抵抗权，但是由于比较分散混乱，缺少统一的规定，因此并未形成系统完整的制度。该种模式被有些学者概括为存在三种不足：一是由于分散的规定致使难以形成全面系统的制度;二是仅限于赋权性规定，而缺少具体的操作规范;三是有悖于法律的公正性，公民抗辩权在法律规定上的缺失使得作为其延伸的公务员的抵抗权失去了存在的坚实的法律基础，因此还有必要首先在宪法中明确公民享有的抵抗权问题。
　　其次，我国法律不承认公务员享有行政诉权，这对于公务员有效地行使抵抗权是不利的。我国当初将公务员行政诉权排除在外在一定程度上是担心行政诉讼案件太多，法院受理不过来，然而事实证明完全不是这样的。是否应把公务员诉权纳入行政诉讼的范围，是一个值得研究的问题。我国之所以欠缺公务员权利保障的司法救济制度，其原因有二：其一，我国的公务员制度颇具特色，其建立和发展过程深受政治的影响，人们习惯于将公务员权力救济问题视为政治问题而非法律问题;其二，我国公务员制度深受&特别权力关系&理论的影响，强调服从义务，不太重视公务员的权利救济。公务员权力救济的缺失将使得公务员在行使抵抗权时因缺少&安全&保障，不愿也无法充分发挥该权利的效能，而选择放弃该权利的行使。
　　最后，同时也应防止公务员滥用抵抗权。抵抗权是公务员制止上级不法行为的重要权力，公务员在行使这种权力时，应有高度的政治责任感，把握好原则和尺度，不应滥用这项权利。如果公务员遇到自己不愿意执行的决定或者命令，或对上级工作或个人有意见，就以抵抗权作为借口，这是错误的、违法的。公务员必须服从大局，顾全大局。[NextPage]
　　(二)两种义务：服从义务与不服从义务
　　1.服从义务
　　服从义务是与公务员的抗辩权相适应的，当行使抗辩权无效后，公务员就要承担服从义务。我国公务员法明确规定了公务员的服从义务，如第五十四条规定，上级不改变该决定或命令，或要求立即执行的，公务员应当执行该决定或命令。在法律上，&应当&一词指的是主体必须如此、只能如此、不得如此的意思，该条文明显地规定了公务员对上级决定或命令地服从义务。从法学上看，把下级服从上级的义务作为一种规制、规则或法律加以固定化的历史是相当久远的。在传统的体制下，下级对上级承担绝对的服从义务，这是天经地义的。近代以来，特别是现代社会中，公务员是否有服从上级决定或命令的义务?这种服从是相对的还是绝对的?对于上级错误的决定或命令是否还要服从?这些都是法学尤其是行政法学所要解决的基本问题。
　　从法律上说，政府是社会管理和社会服务的工具，每一个为公共事业效力的公务员，服从上级的管理和领导是其应尽的责任和义务，他们依法行事，也依法获得个人的职业利益保障。公务员法规定公务员服从上级决定和命令的义务是非常必要的，它有助于政府政策的贯彻执行，也符合国际上公务员管理的通例，比如《日本国家公务员法》第98条规定：公务员在履行其职务时，必须服从法令，并且忠实地服从上司在职务上的命令;《德国公务员法》第55条规定：公务员应该支持和协助上级领导人员，在不涉及他必须遵守的特别规章、规定的前提下，他有义务落实上级领导下达的工作安排并遵照执行他们的全面指示。我国政府与各部门工作人员之间存在着行政隶属关系，明确公务员有服从政府指令和上级决定的义务，符合我国的行政管理传统及现实需要。
　　不服从义务
　　不服从义务是与公务员的抵抗权相对应的，实质是重合的。拒绝执行上级违法的决定和命令，是公务员的一项权利，同时也是公务员的一项义务，即不服从义务。现代公务员制度，其运行机制是以上下两方双向互动的、带有沟通的、裁量的执行过程。下级公务员一般对上级明显严重违法的决定或命令可以不服从，有自我裁判的余地。从法理学上说，抵抗和不服从明显违法的非法之法、坏法、恶法，是人的法律义务，也是人的道德义务。如果公务员对于上级明显违法的决定和命令仍有义务执行，则事实上会导致公务员成为违法执行的工具。
　　公务员不服从义务是由公务员的职责所决定的，公务员与普通公民的重要区别是他担任公职、履行职责。罗尔斯认为，担任公务员应具备两个条件：第一、它必须认可和支持现行的法律制度安排，这是公务员担任公职的一个前提条件;第二、他必须自愿接受这一法律制度安排，并愿意利用这一法律制度安排去服务于公众和实现个人价值。在这两个条件下，并得到国家的委托后，他就可以担任公职，负起相应的责任。公务员既然愿意接受国家的委托担任公职，就理所当然的要维护它所认可和支持的法律，并严格依法办事，积极履行责任，抵制和采取积极的行为纠正违法行为，确立公务员对于违法决定和命令的不服从义务，不仅具有重大的现实意义，而且具有深刻的理论意义。
　　在我国，很多公务员没有理解不服从义务的深刻含义，存在看人不看法，看领导人脸色行事的思维习惯，他们对领导人负责，而不是对法律负责、对人民负责，他们不是奉法律至上，而是奉上级权威和权利至上，他们习惯于人治政治，而不习惯于法治政治，他们对上级的决定和命令往往是盲目服从，根本就没有不服从的意识。因此为了便于履行不服从义务，首先应转变公务员的思想观念，将法治政治观念深植于脑海中。&公务员应当把对上级负责和对法律负责统一起来，当二者发生矛盾和冲突的时候，要毫不犹豫的站在宪法和法律一边&⑨公务员只有切实履行好不服从上级违法决定和命令的义务，才能更好地发挥地对法行为的监督制约作用，尽快实现公务员法由管理法到授权法进而到平衡法的转变，以保障社会公共利益和依法治国目标的实现。
　　以上首先是从宏观的角度论述了《公务员法》第五十四条在本法中的地位及合理性问题，然后从微观的角度对第五十四条的基本内容作了概要分析。该条确定了公务员服从上级决定、命令的同时也赋予了公务员抗辩权、抵抗权，具有极其重大的现实意义和深远的历史意义。这样一种制度设计对于维护公共利益，坚持依法行政和落实公共责任显然具有价值优先性和正当性。公务员只有正确行使抗辩权和抵抗权，切实履行服从义务和不服从义务，才能将这一规定落到实处。
　　参考文献：
　　①宋儒亮，《论公务员在执行上级决定或命令中的角色定位》[J]，宪法学、行政法学，2006.10;第62页
　　②刘松山，再论公务员不服从违法命令的几个问题[J],法学论坛，2003.3;第59-65页
　　③同②
　　④李庆均，利益关系的法律控制与和谐社会的构建[J]，南京社会科学，2005.11;第77-82页
　　⑤郭道晖，法理学精义[M]长沙;湖南人民出版社 2005
　　⑥杨海坤，公务员法学习读本[M]北京;中国传媒大学出版社 2006
　　⑦葛洪义，法理学导论[M]，法律出版社1996年版，第262页
　　⑧湛中乐，中华人民共和国公务员法释义[M]北京;北京大学出版社，2005
　　⑨张金玲，绝对服从和政治文明背道而驰[N]南方周末，
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