我国反不正当竞争法修订十问_商事法学_中国民商法律网
我国反不正当竞争法修订十问
郑友德&&华中科技大学知识产权与竞争法研究中心&&教授 , 伍春艳&&华中科技大学&&
关键词: 反不正当竞争法 反垄断法 比较广告 不可期待的烦扰
内容提要: 反不正当竞争法的保护对象应为经营者、消费者与公众以及他们的利益；对经营者应取消“营利性”的限制，凡其行为促进或足以促进其他经营者的竞争，不问是否存在直接竞争关系，皆可视为不正当竞争行为主体；不正当竞争行为的界定宜采取一般条款加特别列举的方式；在禁止性条款上，应根据保护客体的不同，采取“三分法”把不正当竞争行为类型化；为更好地平衡经营者之间、经营者与消费者和公众之间的利益，应合理设置适用除外制度；应取消商品知名度的限定，直接以商业标记是否为“相关公众所周知”作为禁止混同条款适用的前提；应将“不可期待的烦扰”纳入反不正当竞争法的禁止范畴；单列条教对比较广告进行规制；明确反垄断法和反不正当竞争法在调整范围和法律适用等方面的差异；反不正当竞争法与知识产权法在智力成果和工商业成果保护上，呈并列关系。若依反不正当竞争法创设出“公平竞争权”，将有悖于反不正当竞争法保护公平竞争秩序的主旨，扭曲其保护市场经济有效运行的功能，窒息公平竞争。
&&&&&&2007年《中华人民共和国反垄断法》的颁布，标志着我国的竞争立法已实现了从“综合调整模式”向“分立式立法模式”的转变。在此之前，我国反不正当竞争法在主要规制不正当竞争行为的同时，还承担着规制部分垄断行为的重任。但十多年的司法审判和行政执法实践证明：现行的反不正当竞争法已远不能适应建立公平竞争秩序的需要。该法实施细则的缺失，司法解释的滞后，使该法的实施效果大打折扣，亟待进行修订，为此，本文参考相天国际公约和欧、美、日等反不正当竞争法，并结合我国反不正当竞争法的修订稿（日修订稿）和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（日颁布），对反不正当竞争法修订中应予关注的十个问题作一探讨。 &&&&&&一、我国反不正当竞争法如何定位 &&&&&&传统反不正当竞争法与现代反不正当竞争法的主要区别在于保护主体与客体的不同：前者直接保护有直接竞争关系的经营者及其利益；后者在直接保护存在直接竞争关系和间接竞争关系的经营者及其利益的同时，还直接或反射保护与经营者相关的消费者乃至公众以及他们的利益。在反垄断法实施之后，我们需要何种模式的反不正当竞争法？是恪守传统还是面向现代？抑或兼而有之？这些疑问实质上是我国反不正当竞争法修订面临的首要难题，其症结在于如何明确地对反不正当竞争法进行定位。换言之，就保护主体与客体而言，反不正当竞争法属于知识产权法、经济法抑或社会法？ &&&&&&世界知识产权组织（WIPO）《反不正当竞争示范条款》第1条中规定：“除第2条至第6条指示的行为外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为，应构成不正当竞争行为；受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得救济。”这表明竞争行为的界定已突破了竞争关系的限制，竞争法不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益，体现了现代竞争法的价值取向。欧盟日实施的《不正当商业行为指令》（以下简称欧盟商业行为指令）则主要涉及经营者与消费者之间的不正当商业行为而非竞争行为，对不存在竞争关系的经营者和消费者提供相应保护，凸显了对消费者权益的保护。匈牙利《禁止不公平市场行为法》、比利时《关于交易行为信息和消费者保护法》、瑞典《市场行为法》和《瑞士联邦反不正当竞争法》亦同。2004年修订实施的德国反不正当竞争法（以下简称2004年德国竞争法），旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者，防止不正当竞争，同时保护公众在未被扭曲的竞争中的利益。 &&&&&&反不正当竞争法的这种发展趋势是否表明现代竞争法如此强调市场参与者与消费者的利益，是否会演变成市场行为法？抑或由于强调公众的利益而演变成社会法？的确，在反不正当竞争法的发展进程中，正逐步摒弃只强调个人权利的判断而转向社会权利的判断。因为商业竞争不仅影响到欲与第三方（供需方）达成交易而在一定市场上彼此竞争的企业的利益，而且影响到其它市场参与者以及公众的利益。对此，现今司法和学说上的主流观点是：反不正当竞争法不仅应该保护单个竞争对手免受不公平竞争，而且旨在保护竞争对手、消费者和其它市场参与者的集体利益以及公众的利益。因此，竞争法从关于竞争者的侵权行为法，交叉演化为愈来愈多地影响市场伙伴间关系的市场行为法，尽管竞争法没有从根本上变成制止不公平市场活动的市场行为法。 &&&&&&综上表明，随着反不正当竞争法在整个法律体系中地位的变迁，反不正当竞争法保护主体与客体也在逐渐扩展，已将消费者和公众以及他们的利益均纳入其保护范围。 &&&&&&我国现行的反不正当竞争法，实质上游弋于现代与传统反不正当竞争法之间。这种调和式立法的最大弊端在于：虽然该法旨在保护经营者和消费者的合法权益（第1条），但却又把不正当竞争仅界定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为”（第2条第2款）。缩小了法的保护范围，显然有悖于该法的立法宗旨。《反不正当竞争法（日修订稿）》（以下简称2006年中国竞争法修订稿）为此将第2条修订为：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为。”即把消费者也作为保护主体，将损害消费者合法权益的不正当竞争纳入其调整范畴，突出了现代反不正当竞争法保护消费者合法权益的重大主题。不过，该修订稿对消费者权益的保护仅仅停留在第1、2条，即只赋予受到不正当竞争行为侵害的经营者提起民事诉讼的权利，并未相应地增设有关消费者协会诉权条款，从而使反不正当竞争法对消费者权益的保护仍然是一纸空文。有人可能对此表示异议，认为我国已有与反不正当竞争法同年诞生的消费者权益保护法，凡侵害消费者合法权益的行为，均应由消法调整，不必反求于反不正当竞争法。但是问题在于，我国的消法能否将所有侵害消费者合法权益的行为一览无余地尽收其下？其他相关法律能否也为消费者提供保护？事实上，就我国市场行为法或市场规制法而言，除消法外，我国产品质量法、广告法、商标法以及反垄断法和反不正当竞争法均能为消费者权益提供不同程度的保护。国际反不正当竞争法的演进证明，经营者在市场竞争中损害消费者权益的诸多行为，比如心理强制、变相促销、误导广告以及不可期待的烦扰等，莫不为反不正当竞争法所禁止，起到了直接保护受到不正当竞争行为损害的消费者利益的作用。另外，消费者权益保护法与反不正当竞争法的保护对象不断相互交叉渗透，在欧盟甚至呈现以反不正当竞争法取代消费者权益保护法的趋势，欧盟商业行为指令的实施或许是这种变革的前兆。我国反不正当竞争法的修订虽然不必照搬欧盟模式，但为了进一步完善我国消费者保护的法律体系，为消费者提供直接保护，建议在反不正当竞争法的修订中，就经营者损害消费者合法权益的不正当竞争行为，首先在禁止性条款中明确列举并增设之，再借鉴2004年德国竞争法，规定消费者团体享有排除性请求权、损害赔偿请求权和利润剥夺请求权。 &&&&&&至于在市场竞争中受到损害的公众及其利益，应否或如何纳入我国反不正当竞争法的保护范围，尚待斟酌。但这并不意味着我国不存在损害公众利益的经营行为或市场竞争行为，本文第二问中所论之“新闻广告”便是明证。“新闻广告”在我国俗称“有偿新闻”或“软广告”，谓新闻从业人员采取不正当手段，以新闻报道的形式为经营者提供商业宣传，经营者为新闻从业人员提供相应物质利益的行为。它违背了新闻追求客观公正的道德准则，也损害了相关消费者和公众的利益，本质上是一种促进其他经营者市场竞争或取得竞争优势的间接竞争行为。中宣部、新闻出版署虽多次明令禁止“有偿新闻”，但仍屡禁不止。对此我们可以仿效西欧反不正当竞争法禁止之，通过反不正当竞争法来保护受“新闻广告”或“有偿新闻”损害的公众利益。郑州晚报、郑州电视台―24日连续两天重点刊播“广大市民，元月25日早晨6时30分请注意收看郑州电视台特别节目”的消息，结果观众清晨所观看的“特别节目”，仅是一个15分钟的酒广告专题片。这就是一个损害公众利益的典型“新闻广告”。 &&&&&&二、如何明确反不正当竞争法的行为主体 &&&&&&如何界定反不正当竞争法的行为主体？这一问题与我们如何确定“经营者”的范围有密切关系。我国《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从事商品经营或者营利性服务，是指从事工商业等商品生产、商品销售活动和有偿提供旅游、技术咨询、维修等服务。其调整对象不包括为满足文化物资生活的需要，作为消费者主体所实施的行为，以及有些不属于从事商品经营或者营利性服务的单位或个人实施的行为，如医院、学校等。其中，法人指符合我国《民法通则》第37条规定的组织；个人是指我国《民法通则》第26～27条规定的个体工商户和农村承包经营户；其他经济组织是指我国《宪法》第7、17、42条规定的农村集体经济组织、集体经济组织和城乡集体经济组织。2006年中国竞争法修订稿第2条第3款将现行法规定的“从事商品经营或者营利性服务”修改为“从事商品经营或者服务”，删除了关于服务的“营利性”限定。同时在新增设的第35条中规定：“经营者以外的组织或者个人违反本法实施的损害经营者或者消费者合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为视为不正当竞争，监督检查部门可参照有关条款予以处罚。”这一修一增拓宽了我国竞争法的调整对象，将从事不正当竞争的经营者以外的组织或个人视为不正当竞争行为主体。荷兰学者Gielen认为，在依《保护工业产权巴黎公约》第10条之2判定竞争行为是否正当时，并不受行为人营利动机的左右。为了将欧盟《不正当商业行为指令》转化为国内法，德国联邦司法部于日公布了反不正当竞争法首次修订稿（以下简称2008年德国竞争法修订稿），该修订稿除保留了2004年竞争法关于“竞争行为”、“市场参与者”、“竞争者”、“信息”等规定外，根据欧盟《不正当商业行为指令》，未使用“工商业者”概念而新增“经营者”概念，限定经营者是指在工商业、手工业或职业活动中从事经营行为的自然人或法人，以及以这些人的名义或受其委托从事经营的个人。而2004年德国竞争法第2条第2款仅规定经营者的概念适用《德国民法典》第14条。2008年德国竞争法修订稿关于“经营者”的规定事实上脱离了《德国民法典》第14条的范围，外延更为宽泛。根据2008年德国竞争法修订稿的修订依据，修订稿所以不采用“工商业者”的概念，是因为采用此概念不足以覆盖手工业和职业活动。 &&&&&&与2008年德国竞争法修订稿相比较，2006年中国竞争法修订稿关于“经营者”的外延依然不宽不明。因此，我国竞争法修订上如何明确“职业活动中从事经营行为的自然人或法人，以及以这些人的名义或受其委托从事经营的个人”？可否将在他们纳入经营者的范围？这些问题尚需作进一步的探讨。除此之外，上述排除于“经营者”之外的医院、学校或者新闻机构等是否也属于2006年中国竞争法修订稿所规定的从事商品经营或者服务的“经营者”呢？ &&&&&&有人认为，对于医疗机构的特定行为是否构成不正当竞争行为关键在于其为公立非营利性医疗机构还是民营医疗机构。从其日常业务活动来看，无论公立非营利性医疗机构还是民营医疗机构，其提供服务或购销药品都是有偿的，属经营行为。国家工商行政管理局在《关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》中就明确指出，医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为，构成不正当竞争行为。实践中，在药品、医用设备和医用耗材的购销行为中时常产生商业贿赂行为，医疗广告中也可能发生以医院名义或医院和药品、医用设备等产品的生产者、销售者共同发布虚假广告的行为，这些行为均应认定为不正当竞争行为。 &&&&&&对于新闻机构而言，根据国家工商行政管理局工商广字（2001）第57号答复，若利用新闻报道形式介绍医疗机构及其服务，如出现医疗机构的地址、电话号码或其它联系方式等内容的，或在发表有关医疗机构报道的同时，在同一媒体、同一时间（时段）发布该医疗机构广告的，即使发布者声称未收取费用，也应认定为利用新闻报道形式发布医疗广告。故新闻机构可构成不正当竞争行为的主体。另如本文第一问所述，刊播“新闻广告”的新闻出版机构也是西欧反不正当竞争法的调整对象。按照2004年德国竞争法，新闻广告系不正当竞争行为。它具有隐匿性广告特征，比如报刊杂志未将编辑刊登的稿件与付费的商业广告明确界分就属于这种情况。因为读者往往相信，记者撰稿是独立于广告商的，否则读者一般会对商业广告宣传十分挑剔。WIPO《反不正当竞争示范条款》注解中说明，新闻机构或者消费者协会也可能从事不正当竞争行为。假如这类组织对某经营者的商品与服务进行虚假或不合理的陈述，可对其提出诋毁之诉。即使新闻机构或消费者协会不与某一领域的经营者发生直接竞争关系，但若其活动或陈述不顾事实而偏向第三者，间接造成其他经营者商誉之贬损，亦应承担民事责任。 &&&&&&再有，作为商品荐证或代言广告角色的文体政治明星，因其广告商品内容与其荐证或代言内容不合，误导消费者，亦应构成反不正当竞争法的规制对象。 &&&&&&综上表明，无论是作为社团机构的消费者协会，还是营利性与否的新闻或医疗机构，或者经营者以外的组织或个人，只要其行为促进或足以促进其他经营者的竞争，不问是否存在直接竞争关系，皆可视为不正当竞争行为中的主体。这应该在将来制订的《反不正当竞争法实施细则》中予以明确。 &&&&&&三、如何界定不正当竞争行为 &&&&&&对不正当竞争行为的界定，直接反映出各国竞争法对不正当竞争行为的立场，即采取严格规制还是放松规制，同时也是立法目的的延伸。事实上，不正当竞争概念正日益演变成对竞争者、市场参与者、消费者和公众各自利益的平衡。对评价正当与否时产生的差异，通常可从各国立法目的的不同方面加以解释。例如，与那些特别强调保护消费者或一般公众利益的国家相反，在依然侧重于保护诚实竞争者利益的国家，对同一种竞争行为的界定可能与前者相去甚远。因为不正当竞争作为一个动态概念，也是某个国家社会观念、经济观念与道德观念的集合，其商业伦理色彩甚浓。 &&&&&&就我国反不正当竞争法的修订而言，我们的疑惑是：对不正当竞争行为进行界定时，是否需要一般条款？如果需要，该如何设置？ &&&&&&首先，目前国际公约与相关国家和地区在不正当竞争行为的界定上存在差异。例如，WIPO《保护工业产权巴黎公约》第10条之2将不公平竞争定义为在工商业事务中违背诚实惯例的任何竞争行为（一般条款）。同时该条第（3）款“特别”列举了应予禁止的混同、毁誉、误导行为。如前所述，WIPO《反不正当竞争示范条款》也仿效《保护工业产权巴黎公约》，采取“一般条款+特别列举”的方式来界定不正当竞争行为。只是除去了竞争关系的要求，并扩大了特别列举的范围，在巴黎公约特别禁止的混同、毁誉和误导行为基础上，增列了诋毁他人企业或活动和针对秘密信息等两类典型的不正当竞争行为。 &&&&&&我国《反不正当竞争法》第2条第2款将不正当竞争界定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，并在第5―15条共列举了11种典型的不正当竞争行为。司法上则把第2条第1款视为一般条款，违反该条款者构成违背诚信的不正当竞争。由此可以推定，我国也是采用“一般条款+特别列举”的方式来界定不正当竞争行为的。但鉴于现行法对不正当竞争的界定与我国反不正当竞争法的立法目的相悖，2006年中国竞争法修订稿第2条第2款对此作了相应的修改完善。然而，即便是作了如此努力，该条款充其量只是一条定义性条款，不具一般条款之功能，无法取代一般条款的地位。 &&&&&&那么，我国《反不正当竞争法》第2条第1款是不是反不正当竞争法意义上的一般条款呢？事实上，该条款几乎沿用了我国《民法通则》第4条中关于诚实信用原则的条款，仅系一条价值指令或宣示性条款，至多视为准一般条款。与德国旧反不正当竞争法（指2004年前实施的德国反不正当竞争法，下同）和《瑞士联邦反不正当竞争法》一般条款相比，其缺陷在于第2条第1款作为一般条款其构成要件呈非周延性；另在不正当竞争行为人违反一般条款时，无法律责任条款可供援引，故司法实践中面临必须转致适用其他相关法的窘境。由此可见，我国《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款或两者的结合，均非严格意义上的反不正当竞争法一般条款。 &&&&&&其次，鉴于不正当竞争行为的多变性和复杂性，反不正当竞争法不可能借助禁止性条款对不正当竞争行为“穷尽”列举，百密必有一疏，这往往通过具有拾遗补漏功能的一般条款完善之。因此，若不设置一般条款，不正当竞争的行为类型过于刚性和固化，立法者不得不频繁修法，以适应规制新的不正当竞争行为的需要。当然，一般条款也有其缺陷，因为在一般条款的指引下，行为的法律后果缺乏可预见性和确定性，甚至会导致滥用。因此，一方面，我们需要一般条款的弹性与包容性，另一方面，我们又要努力使一般条款具有可操作性，而不流于空洞抽象。 &&&&&&事实上，我国已有一些相关地方立法进行了这方面的尝试，以笔者参与起草的《湖北省反不正当竞争条例》为例，其第3条规定：“本条例所称不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例规定，违背自愿、平等、公平、诚实信用原则，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该条例试图将我国《反不正当竞争法》第2条第1款（准一般条款）和第2款（定义性条款）有机糅合在一起，探索创设我国反不正当竞争法的一般条款的新途径。然而，该条毕竟是我国现行法法条的简单叠加，基本结构并无实质变化。 &&&&&&因此，此次修法中我们面临的是基于现行法第2条第1、2款进行改良，还是另起炉灶重构一般条款的问题，换言之，我们究竟需要什么样的一般条款？ &&&&&&1909年，德国率先在反不正当竞争法中创设一般条款，规定“凡在经营交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿”。此后各国反不正当竞争法相继仿效，包括希腊（1914年）、挪威（1922年）、奥地利（1923年）、匈牙利（1923年）、捷克斯洛伐克（1927年）、比利时（1934年）、瑞士（1934年）、卢森堡（1936年）、意大利（1942年）以及20世纪70年代的瑞典、挪威、丹麦和芬兰等北欧诸国。意大利反不正当竞争法的一般条款则以《意大利民法典》第2589条第1～3款中的“职业道德”为核心。其中，颇具代表意义的是《瑞士联邦反不正当竞争法》一般条款（第2条），谓“每种影响竞争者之间或者供需方之间的欺罔的或者以其他方式违背诚实信用原则的行为，是不正当和违法的”。而近年来一般条款发生戏剧性变化的，非德国莫属。2004年德国竞争法一般条款（其第3条规定：“足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者，且并非不显著地妨碍竞争的不正当竞争行为是违法的。”）在取代旧法一般条款时，删去了作为该条款内核的“善良风俗”要求。而2008年德国竞争法修订稿中的一般条款从形式到内容均发生了质的变化，除个别改动外，几乎照搬了欧盟商业行为指令的一般条款，规定如下：“（1）足以明显地损害竞争者、消费者或其它市场参与者利益的不正当经营行为违法的。（2）针对消费者的经营行为，若不符合经营者的专业审慎要求，由此足以明显地损害消费者的信息决择能力，使其做出可能有违本意的经营决定，则是违法的。这些规定适用于普通的消费者，或者当经营行为针对一定的消费者群体时，也适用该群体中的一员。对于因智障或身体缺陷、年龄或轻信需要特殊保护且可明确辨别的消费者群体中的普通一员，则在经营者可预见其经营行为仅针对该消费者群体时始适用。（3）本法追加列举的针对消费者的经营行为始终是违法的。”可见，与欧盟商业行为指令一般条款中“职业审慎要求”不同，该条款的核心改为“专业审慎要求”，它是指经营者专业知识和审慎的标准，即在其针对消费者的活动范围内，应根据诚实信用和市场惯例遵循的标准（参见2008年德国竞争法修订稿第2条第1款第7号）。由于该修订稿一般条款的适用强调经营关系而非竞争关系的判断，更凸显了消费者利益的保护，故德国学者称其为“消费者一般条款”。 &&&&&&《保护工业产权巴黎公约》和《反不正当竞争示范条款》一般条款的构成也以工商业诚实惯例为核心，行为规范上仅有竞争行为与非竞争行为之分。 &&&&&&从各国反不正当竞争法和相关国际公约一般条款的发展趋势看，一般条款的构成要件通常有如下四点：（1）行为发生在经营活动中。（2）行为人以竞争为目的或不以竞争为目的，此有行为人主观之故意或唯客观后果两要素判断上的差异，即行为公平性的判断以构成竞争关系为限，抑或成立经营关系即为已足。这实际上是现代反不正当竞争法与传统反不正当竞争法在立法目标上的分水岭。（3）从民法上引入或新创出诸如“善良风俗”、“诚实信用”、“诚实惯例”、“职业道德”、“职业审慎要求”、“专业审慎要求”等规范性概念，构成一般条款的内核，彰显其核心价值。它们尽管表述各异，但皆显示出浓厚的商业伦理色彩，集中体现了要求经营者在经营活动中应遵守基本商业道德伦理规范的思想。（4）法律后果。即违反以上作为事实状态的三要素，则构成背信背俗的不正当竞争，行为人应承担相应的民事责任。 &&&&&&反观我国现行法与修订稿第2条第1～2款之规定，若视为一般条款，其构成要件明显缺失。因此，一旦立法目的确定，如何重构一般条款便是修法的重任之一。 &&&&&&四、不正当竞争行为是否需要类型化 &&&&&&所谓类型化，是按照一定的标准，根据对象的共同点和差异点，将对象划分为不同类别的逻辑方法。不正当竞争行为形式多样，变化莫测。但对于各种不同的不正当竞争行为，可以按其不同的性质类型化。 &&&&&&在不正当竞争行为类型化的尝试中，德国学者占主导地位，从Lobe、Nipperdey、Kohler一直到Hubmann，学者们对不正当竞争行为的类型化方法大致可概括为两种：一种是限定列举主义，即以反不正当竞争法的特别禁止条款为依据类型化，其特征在于行为类型的静态化；另一种是开放概括主义，即以反不正当竞争法的一般条款为依据，根据判例组的相同性质归类，其特征在于行为类型的动态化。依限定列举主义和开放概括主义，又可划分出两大类不正当竞争行为：一类是成文法定不正当竞争行为（狭义不正当竞争行为），即法定不正当竞争行为；一类是法官法定不正当竞争行为（广义不正当竞争行为），即背信或背俗不正当竞争行为。其中前一类行为数量确定、构成要件明确、灵活性欠缺；后一类行为数量不确定、构成要件不明．、稳定性欠缺，但其灵活性的特点堪能弥补前者之不足。 &&&&&&WIPO《保护工业产权巴黎公约》和《反不正当竞争示范条款》在不正当竞争行为的类型化上，均采用“一般条款+（特别）禁止条款”的划分方法。《瑞士联邦反不正当竞争法》也采取上述类分法，列举了不正当竞争行为的具体类型，包括欺骗性行为、比较广告、低于成本价销售、有奖销售、虚假宣传、不正当引诱顾客、侵犯商业秘密行为、采取误导或者损害客户的一般条件或条款、过分的销售方式等，但这些列举不是穷尽式的。2004年德国竞争法废除了实施近百年而被誉为“皇冠条款”的旧法第1条（一般条款），除保留旧法绝大多数禁止条款外，还将旧法第1条司法具体化的新的不正当竞争行为法典化，仅在新法第3条设置了一般条款，大大弱化了一般条款的功能。并采用以列举为主的划分法。该法第4条列举了11种不正当竞争行为，且又在第5、6、7条特别对误导性广告、比较性广告和不可期待的烦扰进行了规定。 &&&&&&德、日、美等国学者遵循限定列举主义，根据不同目的和原则将不正当竞争行为类型化。德国学者Emmerich从保护客体出发，提出“三分法”，将不正当竞争行为分为：（1）侵害竞争者利益的行为，包括阻碍竞争、比较广告、不法垂直竞争措施、诽谤中伤、泄露商业秘密、剥夺他人成果。（2）侵害消费者利益的行为，包括干扰消费者决定自由、有偿广告、误导、价格广告、特售活动、仿冒商业标记。（3）侵害公众利益的行为，包括扰乱市场、违法占先。美国学者McManis从保护竞争者、经营者和公众的利益出发，以保护贸易关系为视角，提出了“三分法”，即仿冒与侵犯商标权、盗用、恶性竞争。日本学者小野昌延、山上和则以营业上的利益为视角，提出了“七分法”，即混同惹起、著名表示冒用、商品形态模仿、营业秘密的不正当竞争、引起误认、信用毁损、代理人商标冒用等七种不正当竞争行为。日本学者土肥一史在小野昌延等“七分法”的基础上，将不正当竞争行为扩展为以下九类：商品营业主体混同、著名商品等表示的擅自使用、商品形态的奴从模仿、营业秘密相关的不正当竞争、技术限制手段无效化装置提供、域名有关的不正当竞争、不当顾客诱引、营业诽谤、代理人等商标擅自使用。日本学者大桥麻也认为，若以侵权行为法为中心，法国反不正当竞争法禁止的不正当竞争行为至少可概括为以下三类：一是狭义的不正当竞争行为，包括引起混同、营业诽谤、扰乱竞争企业等；二是广义的不正当竞争行为（寄生行为），包括著名性寄生和投资寄生；三是市场扰乱行为，包括虚假广告、不当诱引顾客、廉价销售和违反营业规则等行为。 &&&&&&以上表明，外国学者通常是以反不正当竞争法的保护客体为依据，对不正当竞争行为类型化。其中，Emmerich的“三分法”暗合了现代反不正当竞争法的宗旨和目标。 &&&&&&在按照开放概括主义对不正当竞争行为类型化上，德国学者Hefermehl的分类颇具代表性，他从反不正当竞争法保护宗旨出发，提出了“五分法”，即不当招徕顾客、阻碍竞争者、剥夺他人成果、违法占先、干扰市场。 &&&&&&综上所述，不论是国际公约，还是各国国内立法，抑或各国学者的相关研究，都试图对不正当竞争行为进行类型化，以应对未来纷繁多变的不正当竞争。考虑到我国反不正当竞争法发展所处的阶段以及整个法律制度与发达国家的差异，我们在肯定不正当竞争类型化必要性的同时，还须探讨适宜的类型化方法。 &&&&&&笔者认为，在禁止性条款上，应根据保护客体的不同，至少应把不正当竞争行为类分为侵害竞争者利益的行为、侵害消费者利益的行为和侵害公众利益的行为。将各国或地区反不正当竞争法通常禁止、我国反不正当竞争法尚未规范而又盛行的新的典型不正当竞争行为，比如比较广旨、不可期待的烦扰、传销以及修订稿中新增设的行为样态等纳入禁止条款中。 &&&&&&另外，应分析总结我国现行《反不正当竞争法》第2条第1款形成的典型案例，抽象成法条予以法典化，比如将反向假冒、对其他客体的仿冒等增设为背俗的不正当竞争行为。对于反向假冒，修订稿第5条规定经营者不得擅自更换他人的注册商标、企业名称以及特有的包装、装潢，并将更换标识的商品又投入市场。但对于该规定，应思考如何厘清其与商标法的关系，因为我国《商标法》第52条将类似行为定性为侵犯注册商标专用权。那么，如果再出现“枫叶”诉“鳄鱼”之类案件，我们应将其界定为不正当竞争还是商标侵权呢？至于对其他客体的仿冒行为，通常指对竞争对手非知识产权传统客体，例如营业场所、法定代表人以及广告的仿冒。 &&&&&&五、我国反不正当竞争法如何设置适用除外制度 &&&&&&适用除外制度，常见于各国反垄断法，是指对某些领域或行业，如对能源和农业，原则上不适用反垄断法的制度。我国《反垄断法》第55、56条确立了依法行使知识产权和农业的适用除外制度。适用除外制度，在反垄断法上偶称豁免制度，严格意义上说，除外制度与豁免制度仍有差别。后者是指对某些应受到反垄断法规制的限制竞争行为，在特定条件下，基于国家、社会利益等考虑，免予反垄断法追究的制度。我国《反垄断法》第15条规定了豁免原则及技术创新卡特尔、标准卡特尔、中小企业卡特尔、节能环保卡特尔、景气卡特尔等的豁免。那么，反不正当竞争法是否存在豁免与适用除外的明确界分呢？尽管我国台湾学者认为，反不正当竞争法并无除外规定之适用，否则会鼓励经营者从事不正当竞争。但《韩国反不正当竞争法》、《日本不正当竞争防止法》则明确规定了反不正当竞争法的适用除外原则与内容。2006年修订的《日本不正当竞争防止法》，将旧法散见于相关条款的适用除外集中在第19条，规定下列行为排除不正当竞争防止法的适用，不得提出诉讼、损害赔偿及刑罚的请求：（1）普通名称的惯用表达。（2）自已姓名的善意使用。（3）习惯表示的善意使用。（4）盲从模仿样品的善意取得。（5）商业秘密的正当取得。（6）旨在以技术限制手段的试验及研究。（7）防止混同的附加表示。 &&&&&&我国《反不正当竞争法》第11条规定，销售鲜活商品、处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品、季节性降价、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品等四种情形，属于该条适用除外。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条、第12条中规定有适用除外的情形，主要包括关于商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量等特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密的行为等不构成不正当竞争行为。该《解释》还规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。 &&&&&&不过，由于2006年中国竞争法修订稿已删除了现行法的第11条，即便是为与WTO《与贸易有关的知识产权协议》第39条第3款对接，在现有侵犯商业秘密条款中增加“政府部门不得擅自披露权利人按要求提交的未公开试验数据或者其他数据。但披露这些数据是为保护公共利益或者已采取保护措施防止该数据受到不正当商业利用的除外”的规定，但修订稿中的适用除外制度仍然形同虚设。为了更好地平衡经营者之间、经营者与消费者和公众之间的利益，从保障反不正当竞争法的安定性出发，应借鉴《日本不正当竞争防止法》关于适用除外的做法，在我国竞争法修订稿中专列一条，将《解释》中的适用除外规定及其它相关适用规定按行为属性分类，归并其下。并把合法行使知识产权的行为也视为适用除外，以设置符合我国国情的适用除外制度。 &&&&&&六、如何界定知名商业标记混同行为 &&&&&&反不正当竞争法修订稿第5条中规定经营者不得擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢、形状以及其他特有的商业标识相同或者相近似的名称、包装、装潢、形状以及其他商业标识，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，以此手段来损害竞争对手的利益。从该规定可看出，“知名”和“特有”是判定构成混同的前提条件之一。这种限定条件是否合理呢？《保护工业产权巴黎公约》对混同行为只要求“对竞争者的营业所、商品或工商业活动引起混同”，《反不正当竞争示范条款》也只举例说明对产品外观和产品或服务的名称足以引起混同即可，均未限定产品或服务“知名”与否。 &&&&&&那么到底如何认定“知名商品”呢？根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，应为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》也强调了知名商品应具有市场知名度，并为相关公众所知悉。我国地方立法中关于“知名商品”的表述尽管不一，但几乎都要求知名商品具有一定知名度，为相关公众所知悉。 &&&&&&三鹿问题牛奶事件的发生，足以让我们深刻反思国内知名商品、免检商品行政认定制度的弊病。从我国现行不同效力层级的法律规定来看，我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定明晰度不够，对执法会造成困扰。“知名商品+特有”的双重限制，在一定程度上会抬高反不正当竞争法禁止仿冒行为的门槛，使许多仿冒行为逃逸该法的规制。因此，对知名标记的保护不应考量其所附商品知名与否，只要该标记达到一定的知名度或显著性，为他人在相同或类似商品上擅作相同或近似使用，引起或足以引起混同或混同之虞即为已足。盖因知名企业的产品，在短时间内会很快成为知名商品，而非知名企业的产品则须面临激烈的竞争方能脱颖而出。倘若在非知名商品成名之前，忽视对其相关权益的保护，既不利于调动非知名企业创造的积极性，也不利于社会经济的发展。因此，应取消商品知名度的限定，直接以商业标记是否为“相关公众所周知”作为禁止混同条款适用的前提。同时应强调是未注册标记，以与商标法的调整范围相区分。 &&&&&&七、是否应将“不可期待的烦扰”纳入反不正当竞争法的调整范畴 &&&&&&随着市场竞争的日趋激烈，经营者不得不采取不同竞争手段去占领市场，各种不法广告和促销手段因之而应运而生。例如，让人不胜其扰的“电话营销”，通过电话等方式推销保险、房屋、装修服务、婴儿用品、招生信息，以及互联网上常见的侵扰性网络广告，比如处于网页顶端和散见于网页之中的动态与静态“旗帜广告”、打开互联网时自动显示的“弹出式广告”、漂浮于网页之上的“漂浮式广告”以及全屏播放式广告、无法拒收的电子邮件广告，以及附加标签、关键词捆绑广告等。 &&&&&&2004年德国竞争法第7条将上述行为定性为“不可期待的烦扰”，该行为尤其适用于下列情形：（1）无论一个广告可否辨认，只要该广告的接收方不希望接到它。（2）未经消费者同意或未得到其他市场参与者不可期待的同意时，以打电话的方式向它们做广告。（3）在没有事先得到接收地址方同意的情况下，通过使用自动通话没备、传真或电子邮箱的方式做广告。（4）在新闻广告中，其中新闻发布者的身份被掩盖或隐瞒，或没有提供有效的接收方可以就该新闻提出要求的地址，没有根据基本费率产生的传播费用。该条同时还规定通过电子邮箱方式做广告不构成“不可期待的烦扰”。我国反不正当竞争法及其修订稿均未对此作出规定。因此，建议修订稿借鉴德国反不正当竞争法，将“不可期待的烦扰”，包括接收方不希望接收的广告、未经约定的电话广告、未经同意的传真广告或电子邮箱广告、新闻广告等，直接纳入不正当竞争的范畴，将其条款化。并规定消费者协会、经营者和其他相关机构等能享有对该类行为的排除请求权和停止请求权。由于“不可期待的烦扰”之产生多系公民的个人信息被相关机构非法披露，人们也纷纷呼吁信息披露主体和信息传播主体应就其非法行为承担相应的法律责任。目前，我国尚未形成有关个人信息保护的完整的法律体系，现行法律也未将个人信息作为直接的保护对象，对个人信息的保护散见于各部门法中关于保护名誉权的规定中。对此，我国刑法修正案（七）草案增加条款：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将履行公务或者提供服务中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，或者以窃取、收买等方式非法获取上述信息，情节严重的，追究刑事责任。《个人信息保护法》草案也已呈交至国务院。个人信息有望获得刑法和专门法的保护。但是，从反不正当竞争法的立法宗旨出发，经营者不法获得个人信息，借此骚扰经营者或消费者，获取竞争优势的不正当竞争行为，也应纳入我国反不正当竞争法的规制范围。而且应明确界定“不可期待的烦扰”的范围及例外情形。对于个人信息的非法披露主体以及使用该信息的传播主体，还应考量这两种主体行为的性质是否相同，在何种情形下承担违反反不正当竞争法的法律责任以及分别应承担何种性质法律责任。 &&&&&&八、是否应增设规制比较广告的特别条款 &&&&&&比较广告通常是指将某种商品或服务与竞争者的商品或服务进行对比，目的在于使消费者对自己所提供的商品或服务产生认同度和积极评价，影响消费者的购买抉择，从而获取竞争优势的商业广告。然而，由于比较广告常常会牵涉到竞争者的商品或服务，因此，与其他广告形式相比，比较广告更易演变为不正当竞争行为。在实践中，不正当比较广告整体上将导致消费者对经营者所提供的商品或服务产生误解、混同，或出现对竞争者的商品或服务进行隐性或显性诋毁、贬损等情形。然而，并非所有的比较广告都属不正当而应予禁止。事实上，近年来社会对比较广告的消极态度有所转变，人们日渐认识到，相关事实的真实比较不仅能够减少消费者的信息搜寻成本，而且由于其提高了市场透明度，对经济能产生积极影响。因此，对比较广告进行专门规制之意义愈加凸显。 &&&&&&根据97/55/EC号欧盟比较广告指令，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。符合指令要求的比较广告是允许存在的，这些要求体现为：（1）必须不是误导广告。（2）所比较的商品或服务用途相同或者功能相同。（3）客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征，可以包括价格。（4）不在广告主和竞争者间，或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混乱，扰乱市场秩序。（5）不诋毁或者贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况。（6）对于有原产地标志的商品，只能就带有同样原产地标志的产品进行比较。（7）不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或者竞争产品的声誉作不公平的利用。（8）不以标有受到保护的注册商标或者商号的仿制品或复印品的方式推介商品或者服务。2004年德国竞争法第6条对比较广告进行了界定，即“比较广告是指某个可以直接或间接辨认出一个竞争者或其提供的产品或服务的广告。”同时也规定了属于不正当竞争行为的比较广告的表现形态。我国广告法并未对比较性广告进行专门性规定，但要求所有广告“不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”等。在关于药品、医疗器械广告的规定中要求不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性进行比较。2007年发布的《药品广告审查发布标准》第10条规定，药品广告中有关药品功能疗效的宣传应当科学准确，不得出现与其他药品的功效和安全性进行比较等情形。我国反不正当竞争法未对比较广告进行直接规制，修订稿中也仅在商业诋毁行为中使用了“对比宣传”的表述，而未具体列举。 &&&&&&综上表明，由于比较广告具有广泛的影响力和穿透力，不正当的比较广告会对经营者、消费者乃至竞争者以及整个大众的利益造成极大的损害，因此，我们应明晰比较广告合法与不合法的界限，建议在反不正当竞争法修订稿中对比较广告单列条款进行规定。 &&&&&&九、如何处理反不正当竞争法与反垄断法的关系 &&&&&&随着反垄断法与反不正当竞争法日新月异的发展、变化，两法间开始发生理念渗透、互动及功能之整合，出现了融合的趋势。但二者之间在法律性质、立法目的等方面有所区别。这种重大区别必然反映在价值取向、规制行为范围等方面。我们既然选择了分立式立法模式，那么在反不正当竞争法修订之际，就应思虑如何与反垄断法在目的、范围、适用等方面进行明确界分。反不正当竞争法修订稿在立法目的上未作修订，仅删去了对滥用独占地位、行政垄断、掠夺性定价、搭售、串通招标投标等行为的规定。 &&&&&&由于反垄断法重在保障市场竞争之自由，使市场上存在足够“数量”的竞争，以建立市场自由竞争制度为己任，其主要规制经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；滥用行政权力排除、限制竞争等行为，保证竞争的自由。而反不正当竞争法重在维护市场竞争之公平，防止市场自由竞争过度而导致不公平，使市场上存在足够“品质”的竞争，以建立公平竞争制度为己任，其主要规制混同行为、误导行为、毁誉行为以及侵犯商业秘密等行为。这说明反不正当竞争法主要解决在反垄断法所保护的自由竞争中，经营者应遵循哪些竞争规则的问题，保证竞争的公平性。不过，这种区分并非是绝对的，因为两法均具有维护市场经济有效运行的功能，它们在适用上有相互接近和彼此交叠之处。例如，大企业为了排挤小企业，持续以超低价格出售商品时，这种行为违反德国旧《反不正当竞争法》第1条的规定，构成违背善良风俗的行为，同时也违反《德国反限制竞争法》第19条和第20的规定，分别构成滥用市场支配地位和差别待遇的行为。因此，对于那些既产生限制竞争或限制竞争之虞，其手段、目的又违反了商业伦理的竞争行为，在我国反垄断法尚无明确规定时，如何在反不正当竞争法一般条款修订时予以概括，并藉司法具体化，则是我们修法时应重点关注的。 &&&&&&十、如何认识反不正当竞争法在知识产权法中的地位 &&&&&&反不正当竞争法与知识产权法（此谓专利法、商标法和著作权法的合称）的紧密联系可以追溯到WIPO《保护工业产权巴黎公约》，该公约将反不正当竞争与专利、商标、厂商名称以及货源标记同列为“工业产权”，同时在第10条中将“混同”、“毁誉”和“误导”列为特别应禁止的三种典型的不正当竞争行为。因此，在修订我国现行的反不正当竞争法时，有必要厘清二者间的不同之处，以形成更合理的法律条文表述。 &&&&&&在法源上，知识产权法肇始于民法之准物权法，系针对无体财产的独占权授予与保护法；而反不正当竞争法源自民法之侵权行为法，系针对不正当竞争的行为规范法。 &&&&&&在保护客体方面，反不正当竞争法的保护客体为工商业成果，具有法益的一般特征。其对竞争行为的规范主要通过义务性规定予以体现，没有法定的权利形式和实质内容，其所保护的是因“法律间接保护”或“法律之反射作用”而形成的利益即法益。它通过法定的禁止性条款和一般条款（诚信良俗条款）规范竞争行为。而知识产权法的保护客体为智力创造（作）成果，依法或依法之授权条款创设形式独占权或实质独占权，直接通过保护专利权主体、商标权主体和著作权主体的权利而体现对前三类主体法益的维护，反射出对消费者法益的间接保护，其表现为积极行使和消极禁止两方面。竞争者的法益保护是通过反不正当竞争法禁止不正当竞争行为直接彰显，其他经营者、消费者和公众的利益则呈反射保护。竞争者只有被动请求权，而无积极行使权，如对法益不能以转让、许可，设置质押等方式进行正面的积极支配。 &&&&&&鉴于上述区别，目前国内外学者通常认为两法在保护智力成果和工商业成果上存在以下关系：一是补充保护说。该理论认为，反不正当竞争法作为知识产权法的兜底或补充保护法，对知识产权保护具有拾遗补漏的功能。日本学者满田重昭指出，对知识产权的各种排他性支配权侵害的同时，亦构成侵害营业利益的行为。若构成侵害商标权，则直适用商标法。但是，对于不正当竞争，由于不以构成营业上利益或营业财产的诸要素的注册为要件，即使商标权不成立或成立有瑕疵，也能构成不正当竞争。在无法主张商标权时，有必要考察是否成立不正当竞争。故不正当竞争防止法为商标法上不保护的未注册商标提供补充保护。这一点在德国商标法第2条中已明确规定，即依商标法保护商标并不排除适用其他规定。德国司法界认为，模仿不受商标法保护的标记，若引起来源混同之虞，则构成旧反不正当竞争法第1条的背俗行为。欧盟商标指令同样很少排除反不正当竞争法对商标保护的适用。目前国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法为知识产权保护的兜底条款，在商标法无具体规定时，适用反不正当竞争法。二是一般法与特别法说。即认为反不正当竞争法与知识产权法呈一般法与特别法的关系。德国司法界和学理界一致认为，知识产权法、尤其是商标法应属于普通反不正当竞争法的一部分。法国和英国学界亦持相同观点。 &&&&&&将商标法纳入不正当竞争法的效果是，反不正当竞争法将补充和限制商标法。若从反不正当竞争的角度看，商标法系反不正当竞争法的特别法和组成部分，其可列入反不正当竞争法的范畴，因为行使商标权实质上是一种特殊的竞争行为。按特别法优于一般法的法理，商标法有规定者适用商标法，无规定时适用反不正当竞争法。同时，商标权的行使除受商标法本身规制外，还应受反不正当竞争法的规制。商标权保护应以不违反反不正当竞争法禁止性条款和一般条款为前提，以反竞争方式使用商标时须依反不正当竞争法加以限制。 &&&&&&笔者认为，反不正当竞争法与知识产权法在智力成果和工商业成果保护上，呈并列关系。前者为行为规制法，后者为授权法或权利保护法。两法在保护目的、规制方式、保护对象、效力范围、侵权构成等方面皆有不同，故两法呈等位等值关系。它们各自平行地为智力成果和工商业成果提供保护。并非商标法无特别规定时就适用反不正当竞争法。适用反不正当竞争法的前提是其有特别规定，比如禁止性条款和一般条款。如果两法对智力成果和工商业成果的保护均无规定，如普通未注册商标，则应依民法提供“兜底”保护。 &&&&&&总之，知识产权法赋予权利人排他性的专利权、商标权和著作权，藉此保护专利权人、商标权人和著作权人的私益，从而反射出维护公平竞争秩序的功能；而反不正当竞争法则着重制止擅自使用非专门法（知识产权法）保护的工商业成果的不正当竞争行为，主要保护竞争者的合法权益，从而直接呈现维护公平竞争秩序的功能。因此，知识产权法和反不正当竞争法从不同角度和不同层面，保护智力创造和工商业成果，从而达到保障公平竞争的最终目的。以侵犯商标权益的行为为例，商标法通过授予商标独占权，禁止市场上仿冒注册商标的行为，反射出对公平竞争秩序的维护；而反不正当竞争法通过制止不正当利用周知、驰名商标足以引起混同的不公平竞争行为，直接维护公平竞争秩序。由此产生的对周知、驰名商标的独占化现象，不过是制止不正当竞争的反射效果。然而，若因此以为能够仿效知识产权的权利配置方式与特性，依据反不正当竞争法创设出所谓的“反不正当竞争权”或“公平竞争权”，岂不有悖于反不正当竞争法保护公平自由竞争秩序的主旨？！此外，将内容模糊不清的“公平竞争权”作为法定独占权赋予经营者，会导致给其他市场主体设置无处不在的一般义务，使其无所适从，动辄得咎，进而限制他人竞争所必需的自由，扭曲竞争法保护市场经济有效运行的功能，窒息公平竞争。最后，放任这类权利“圈地运动”扩展，不仅会侵害同业竞争者的利益，还可能损害消费者和公众的利益。那么，这种能创设如此独占权的法律还能称为反不正当竞争法吗？ &
出处:《法学》2009年第1期
　　　　 　　　
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